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Diffida ad adempiere: Ŕ valida se fatta dall'avvocato?

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L'ordinanza interlocutoria n 21615 del 12 ottobre 2009 pone alle Sezioni Unite una serie di quesiti inerenti la diffida ad adempiere che sia sottoscritta dall'avvocato (o da un terzo rappresentante) e non dalla parte personalmente. In sostanza il problema è quello di verificare la forma che debba rivestire la procura all'avvocato affinchè questi possa legittimamente sottoscrivere ed inoltrare diffide ad adempiere ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1354 cc. Molteplici le posizioni assunte al riguardo dalla giurisprudenza della Suprema Corte. Secondo un primo orientamento, la procura all'avvocato potrebbe essere conferita oralmente in tutti i casi in cui il contratto da risolvere, in caso di mancata ottemperanza alla diffida, non richieda la forma scritta ad substantiam o ad probationem. Secondo altra tesi, anche in questi casi, sarebbe ammessa la procura in forma orale non trattandosi di atto diretto in via immediata ad incidere su contratti formali.
In senso diametralmente opposto alcune risalenti pronunce della Suprema Corte hanno affermato la necessità della forma scritta della procura e, in senso ancor più rigoroso, l'obbligo di allegare la procura alla diffida ad adempiere in un'ottica di tutela del terzo destinatario della diffida.

Cass. Civ. n. 21615 del 12 ottobre 2009                    

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. TRIOLA    Roberto Michele                   -  Presidente   - 
Dott. SCHERILLO Giovanna                          -  Consigliere  - 
Dott. BURSESE   Gaetano Antonio                   -  Consigliere  - 
Dott. D'ASCOLA  Pasquale                     -  rel. Consigliere  - 
Dott. CORRENTI  Vincenzo                          -  Consigliere  - 
ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 2363-2005 proposto da:
A.R. elettivamente domiciliata in ROMA, VIA APPENNINI  46,  presso  lo  studio  dell'avvocato  FALCETTA  MARCELLA,  che   la  rappresenta e difende;

ricorrente –

contro

F.M., B.A., elettivamente  domiciliati  in  ROMA,  PIAZZALE  CLODIO  1,  presso lo studio  dell'avvocato  RIBAUDO  SEBASTIANO,  che  li rappresenta e difende unitamente  agli  avvocati  FINZI  ANDREA  con procura notarile del 7/5/09 rep. 66565  e  CARZERI RUBENS;

controricorrenti –

e contro

M.M.A.,              A.E.;

intimate –

avverso  la  sentenza  n. 2826/2004 della CORTE  D'APPELLO  di  ROMA,  depositata il 15/06/2004;
udita  la  relazione  della causa svolta nella pubblica  udienza  del  21/05/2009 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA;
udito l'Avvocato FALCETTA Marcella, difensore della ricorrente che ha  chiesto   accoglimento   del   ricorso;  udito   l'Avvocato   RIBAUDO  Sebastiano,  difensore dei resistenti che ha chiesto il  rigetto  del  ricorso;
udito  il  P.M.  in persona del Sostituto Procuratore Generale  Dott.  FUCCI COSTANTINO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 2 ottobre 1996 A.A. notificava alle coeredi A. R. e R.E. prelazione ereditaria per la vendita della propria quota dell'eredità paterna, contro corrispettivo di L. 150 milioni, "al netto di qualsivoglia onere passato, presente e futuro". A.R. rispondeva con comunicazione del 21 novembre 1996. Il legale del fratello la invitava alla nomina del notaio e la A. in risposta, il 22 dicembre 2006, chiedeva che dal prezzo fossero defalcati 80 milioni per spese già sostenute. A.A. formulava diffida ad adempiere per il prezzo indicato e il tribunale di Roma, ritenuto che la A., che lo aveva adito, avesse accettato la proposta di alienazione della quota, poi indebitamente modificata, dichiarava la risoluzione del contratto. Il giudice di primo grado qualificava inoltre come intervento adesivo dipendente, ritenendolo ammissibile, l'atto di intervento spiegato da F.M. e B. A., acquirenti della quota ereditaria controversa. Contumaci M.M.A. ed A.E., eredi di A. A., deceduto nelle more, la Corte d'appello di Roma confermava la sentenza, ribadendo: A) che era legittimo e rituale l'intervento adesivo spiegato dai terzi acquirenti; B) che la risposta iniziale di R. costituiva accettazione piena e non una controproposta;
C) che la diffida ad adempiere era stata ritualmente inviata dal legale di A.A., non essendo necessaria la firma personale dello stesso. A.R. ha proposto ricorso per cassazione notificato il 25 gennaio/1 febbraio 2005, affidandosi a due motivi. Hanno resistito le acquirenti F. e B..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente lamenta tra l'altro violazione degli artt. 1324 e 1392 c.c. Deduce che la diffida ad adempiere comunicata dall'avv. Marceli (difensore dell' A. nel giudizio di primo grado), privo di procura, non aveva efficacia; che il legale non aveva fatto alcun riferimento ad incarico conferitogli dal cliente; che per contro la procura per la diffida ad adempiere deve essere fatta per iscritto. A tal fine cita la sentenza di questa Corte n. 9085 del 1990.
La Sezione osserva che dalla decisione di questo motivo potrebbe dipendere l'esito della causa. La questione che esso introduce è stata decisa in passato secondo due diversi indirizzi. Secondo l'orientamento citato dalla ricorrente, per il combinato disposto degli artt. 1324 e 1392 cod. civ., la procura per la diffida ad adempiere a norma dell'art. 1454 cod. civ., ancorchè questa sia atto unilaterale, deve essere fatta per iscritto soltanto se per il contratto, che si intende risolvere, la forma scritta sia richiesta ad substantiam o anche soltanto ad probationem e non quando riguardi beni mobili" (cfr. oltre a Cass. 9085/90 anche Cass. 1447/78 e, utilmente, 6245/87).
Un opposto indirizzo sostiene che è pienamente valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto preliminare di compravendita, intimata, per conto e nell'interesse del contraente, da persona fornita di un semplice mandato verbale, come pure quella sottoscritta da un "falsus procurator" e successivamente ratificata dalla parte interessata, atteso che l'art. 1350 cod. civ. stabilisce l'obbligo della forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali immobiliari, ma nè esso, nè altra disposizione di legge prevedono analogo requisito di forma per ogni comunicazione o intimazione riguardante l'esecuzione di detti contratti. In questo senso si sono espresse Cass. 5641/87; 4037/79;
3679/79; 1482/50. Altrettanto divisa è la dottrina.
Una parte di essa ritiene che l'indirizzo rigorista sia più armonico con il dato normativo e che la forma scritta garantisca "più efficacemente la legittimazione del rappresentante ad attivare il procedimento risolutorio". Alla ricerca dei principi che "governano la disciplina morfologica dell'atto" si è osservato che vi è una tendenza normativa diretta a estendere agli atti accessori la forma prevista per l'atto principale, per l'esigenza di equiparare i requisiti strutturali di tutti gli atti destinati a "spiegare una diretta influenza - strumentale o complementare - sugli effetti dell'atto principale".
Per contro si è sostenuto che l'onere formale non sarebbe necessario allorchè gli effetti dell'atto non consistano nella creazione in capo al rappresentato di diritti e obblighi. In quest'ottica la diffida ad adempiere non produrrebbe effetti negoziali, ma sarebbe solo una "prerogativa" concessa al creditore "per realizzare un risultato i cui presupposti rimangono estranei alla sua disponibilità".
Strettamente connesso - e rilevante nella specie - è il tema della ratifica dell'atto comunicato da un legale mediante sottoscrizione della procura "ad litem" nel successivo giudizio da parte del contraente, che in tal modo fa proprio il contenuto negoziale della diffida. A favore di questa tesi, che pure merita ulteriore approfondimento, si registrano specificamente Cass. 16221/02 e Cass. 1091/81.
Il Collegio ritiene pertanto di dover rimettere il ricorso al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni Unite, onde favorire la composizione del delineato contrasto di giurisprudenza, che investe anche una questione di massima di particolare importanza.

P.Q.M.

La Corte rimette gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 21 maggio 2009.

Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2009

 

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