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C.d.S. sez. VI 19/07/2007 n. 4059:
 REPUBBLICA ITALIANA                        
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    
Il Consiglio di Stato in  sede  giurisdizionale  (Sezione  Sesta)  ha
pronunciato la seguente                                             
                              DECISIONE                             
sul ricorso  in  appello  proposto  dall'E.N.P.A.M.  (Ente  Nazionale
Previdenza e Assistenza Medici Odontoiatri), in  persona  del  legale
rappresentante p.t., rappresentato  e  difeso  dagli  avv.ti  Lorenzo
Acquarone, Daniela Anselmi  e  Giovanni  Di  Gioia  ed  elettivamente
domiciliata  presso  lo  studio  dell'ultimo  in  Roma,  alla  Piazza
Mazzini, n. 27                                                      
                               contro                               
- la Società Sgrulletti Costruzioni S.r.l., costituitasi in giudizio,
rappresentata e difesa dall'avv.to Beniamino Caravita  di  Toritto  e
dall'avv.to Gloria Naticchioni con  domicilio  eletto  presso  quest'
ultima in Roma, alla Via Tembien n. 33;                             
- la Società Ridolfi Marcello, in persona del  legale  rappresentante
p.t., non costituita;                                               
                         per l'annullamento                         
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per  il  Lazio,
Sez. III^ bis, n. 2333/06 del 04.04.2006;                           
Visto il ricorso con i relativi allegati;                           
Visto l'atto  di  costituzione  in  giudizio  della  Soc.  Sgrulletti
Costruzioni;                                                        
Viste le memorie prodotte dalle parti  a  sostegno  delle  rispettive
difese;                                                             
Visti gli atti tutti della causa;                                   
Nominato relatore per la pubblica  udienza  del  13  aprile  2007  il
Consigliere Polito Bruno Rosario;                                   
Uditi per le parti  gli  avv.ti  Acquarone,  Caravita  di  Toritto  e
Naticchioni;                                                        
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:          

FATTO

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per il Lazio e successivi motivi aggiunti la Società Sgrulletti Costruzioni S.r.l. proponeva impugnativa avverso:
- il bando del 7 aprile 2005 relativo alla procedura per pubblico incanto indetta dall'E.N.P.A.M. (Ente Nazionale Previdenza e Assistenza Medici), riguardante l'aggiudicazione dell'appalto per i lavori di rifacimento dei terrazzi di copertura degli edifici siti in via Lamaro - Ed. U/3.1 e U/2 - per l'importo di euro 442.397, 16 oltre IVA;
- il provvedimento di esclusione della ricorrente del 19 maggio 2005;
- il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della soc. Ridolfi Marcello & C.S.A.S. del 26 maggio 2005, conosciuto in data 1 giugno 2005.
Avverso gli atti di gara erano dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.
La Società Sgrulletti Costruzioni proponeva, altresì. domanda per la condanna dell'Ente convenuto al risarcimento dei danni patiti per effetto del comportamento illegittimo da questi tenuto nello svolgimento e conduzione della procedura di gara.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. adito accoglieva il ricorso ed annullava gli atti preclusivi della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.
Il T.A.R. condannava altresì l'E.N.P.A.M. al risarcimento dei danni sofferti dalla ricorrente, commisurati in via equitativa in euro 10.000,00.
Contro detta sentenza l'E.N.P.A.M. ha proposto atto di appello.
In via preliminare l'E.N.P.A.M. ha riproposto le censure di inammissibilità dell'impugnativa, disattese dal primo giudice, ed inerenti:
- alla prestata acquiescenza della Soc. Sgrulletti Costruzioni alle clausole del bando sui requisiti per la partecipazione alla gara;
- al difetto di interesse alla contestazione degli atti di aggiudicazione lavori;
- al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia, non potendo l'E.N.P.A.M. essere qualificato come organismo di diritto pubblico.
L' E.N.P.A.M. ha, poi, confutato le conclusioni del T.A.R. nel definire il merito dalla controversia e chiesto l'annullamento della sentenza appellata.
La Soc. Sgrulletti Costruzioni si è costituita in resistenza ed ha contraddetto in memoria ai motivi di impugnativa concludendo per la conferma della decisione del T.A.R.
All'udienza del 13 aprile 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1). l'E.N.P.A.M. ripropone le eccezioni in rito già formulate avanti al T.A.R. ed in quella sede reiette.
Le conclusioni del primo giudice meritano conferma.
Ed invero:
- quanto all'affermata acquiescenza al contenuto del bando di gara ed agli atti di esso applicativi, da ritenersi implicitamente accettati per avere la Società Sgrulletti Costruzioni preso parte alla gara, deve osservarsi che ciò è avvenuto in presenza di impugnativa con ricorso principale e motivi aggiunti degli atti della stazione appaltante ostativi all'ammissione. Quanto precede dimostra proprio il contrario di quanto asserito dall'E.N.P.A.M. in via di eccezione, e cioè l'esistenza di una qualificata posizione di interesse della Soc. Sgrulletti Costruzione ad assumere la qualità di aggiudicataria dei lavori, e però in un quadro provvedimentale e regolamentare coerente con le regole dell'evidenza pubblica quale dettate dalla legge n. 109/1994 e dal regolamento attuativo secondo quanto prospettato nei mezzi di tutela esercitati avanti al T.A.R.;
- in ordine al rilievo sulla mancata dimostrazione da parte della Soc. Sgrulletti Costruzioni della possibilità di conseguire l'aggiudicazione ove riammessa alla gara, va osservato che l'impresa esclusa dal concorso non è tenuta a ricostruire da sé, in via ipotetica e astratta, il possibile esito della procedura selettiva, sostituendosi in valutazioni riservate alla stazione appaltante che, a sua volta, il giudice adito dovrebbe fare proprie onde accertare la sussistenza dell'interesse all'impugnativa. Nel sindacato di legittimità dell'atto di esclusione non entrano, quindi, in gioco i futuri sviluppi del procedimento di scelta del contraente; esso ha, infatti, ad oggetto le statuizioni in sé dell'atto che si assumono lesive ed eventualmente la "lex specialis" del concorso di cui il diniego di ammissione costituisce provvedimento applicativo. Tanto più che nell'odierna controversia si reagisce ad una clausola del bando preclusiva dell'ammissione più volte inserita negli atti di indizione delle procedure concorsuali e, pertanto, l'istanza di annullamento viene ad assumere una valenza impeditiva della sua riedizione in futuri concorsi per l'affidamento di analoghi lavori da parte dell'E.N.P.A.M.;
1.1). l'E.N.P.A.M. nega, inoltre, la giurisdizione del T.A.R. in ordine all'attività prenegoziale di scelta del contraente. A dire dell'appellante sotto il profilo soggettivo la trasformazione dell'E.N.P.A.M. in Fondazione, in forza di quanto previsto dal d.lgs. n. 509/1994, ha comportato l'assunzione di personalità giuridica di diritto privato e l'assoggettamento dell'attività di gestione alle norme del codice civile. Non può, inoltre, essere qualificato come appalto di opere pubbliche l'affidamento di lavori inerenti a beni immobili facenti parte del patrimonio dell'Ente che soddisfano un interesse privatistico costituito dai corrispettivi di locazione.
Il T.A.R. ha confermato la giurisdizione del G.A. in ordine all'insorta controversia qualificando l'E.N.P.A.M. come organismo di diritto pubblico e, quindi, soggetto per effetto dell'art. 2, comma secondo, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994, alle regola di evidenza pubblica ivi dettate in tema di esecuzione di lavori pubblici.
La conclusione del T.A.R. merita conferma anche alla luce dell'indirizzo segnato dalla giurisprudenza della Sezione con la decisione n. 182 del 23.01.2006 in ordine ad analoga controversia che vedeva come parte la Cassa Nazionale di Previdenza dei Dottori Commercialisti, già ente di diritto pubblico trasformato in fondazione di diritto privato secondo il disegno di privatizzazione di cui all'art. 1, comma 32, della legge di delega n. 537/1993 e all'art. 1 del d.lgs. attuativo n. 509/1994.
Secondo la nozione di derivazione comunitaria recepita dall'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 "si intendono per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dalla Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, dagli altri enti pubblici o da organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore della metà da componenti designati dai medesimi soggetti".
Con riguardo all'Ente appellante ricorrono le condizioni normativamente previste per la qualificazione come organismo di diritto pubblico.
Quanto all'elemento soggettivo si tratta di organismo dotato di personalità giuridica. Quanto ai fini perseguiti dall'ente essi non attengono alla produzione o al commercio, ma, indipendentemente dall'assetto organizzativo nelle forme del diritto privato, si caratterizzano per il perseguimento di interessi di rilievo pubblicistico, in relazione ai compiti di istituto nel settore della previdenza e ed assistenza che giustificano l'obbligatorietà dell'iscrizione e della contribuzione da parte delle categorie interessate (cfr. Corte Costituzionale, n. 15 del 05.02.1999).
Ai sensi dell'art. 1, comma terzo, del d.lgs. n. 509/1994 gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali in atto riconosciute alle categorie di lavoratori e di professionisti per i quali sono stati originariamente istituti e resta ferma "l'obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione". Le risorse della Fondazione sono quindi assicurate "jure imperii" dall'ordinamento generale in base ad obblighi imposti da norme di diritto pubblico. Il dato formale del finanziamento a carico di un soggetto pubblico cui fa richiamo l'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994 non va, quindi, ristretto ai soli casi di erogazioni, contribuzioni, trasferimenti, attraverso gli ordinari strumenti della contabilità pubblica, ma si realizza anche nei casi in cui, a mezzo di atti aventi forza di legge, si convogliano risorse economiche in favore dell'ente in adempimento di obbligazioni "ex lege" cui i soggetti interessati non possono liberamente sottrarsi.
Gli artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 509/994 evidenziano inoltre numerosi ed incisivi momenti di ingerenza ed invento dello Stato nell'attività gestionale, organizzativa e contabile dell'ente previdenziale privatizzato riconducibili nella nozione di controllo "ab externo" cui fa richiamo l'art. 2, comma sesto, lett. a), del d.lgs. n. 109/1994.
Dell'esistenza di un'evidente "influenza pubblica" sull'esercizio dei compiti di istituto sono, invero espressione la previsione di poteri di commissariamento in capo al Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale in caso di squilibri economici di gestione o di gravi violazioni da parte degli organi di amministrazione e di rappresentanza dell'Ente, fino alla possibilità di nomina di un commissario liquidatore in caso di persistenza per un triennio dello stato di disavanzo economico e finanziario (art. 2, commi 4, 5 e 6).
La vigilanza del Ministero del Lavoro è esercitata, unitamente al Ministero del Tesoro e ad altri dicasteri eventualmente interessati, in forma di approvazione dello statuto, dei regolamenti, di ogni eventuale modifica ed integrazione degli stessi. Possono, inoltre, essere formulati motivati rilievo sui bilanci preventivi; sui conti consuntivi; sulle note di variazione del bilancio di previsione, ecc. La Corte dei Conti, infine, esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie per garantire condizioni di legalità e di efficacia.
A conferma della natura di organismo pubblico dell'E.N.P.A.M. concorrono infine la qualificazione come amministrazione aggiudicatrice per effetto della delibera dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici pubblicata nella G.U. n. 43 del 22.02.2000 e lo "jus superveniens" di cui al d.P.R. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) che all'allegato III qualifica come organismi di diritto pubblico gli enti che gestiscono forme di previdenza ed assistenza obbligatoria.
1.2). Alla riconduzione dell'E.N.P.A.M. nel novero degli organismi di diritto pubblico segue l'obbligo per l'Ente di uniformarsi nelle procedure per l'esecuzione di lavori nell'interesse dell'ente medesimo alle disposizioni dettate dalla legge n. 109/1994, dal regolamento di attuazione approvato con d.P.R. n. 554/1999 e da ogni altra prescrizione di rilievo pubblicistico che disciplini la scelta del contraente.
Il T.A.R. ha, pertanto, correttamente riconosciuto la fondatezza delle doglianze rivolte avverso il punto 13 dei bandi di gara impugnati, laddove riservano all'Ente "la facoltà di non ammettere alla gara imprese . . . con le quali sia stato instaurato un contenzioso anche giudiziale con l'Ente", nonché contro gli atti di esclusione dal concorso di esse applicativi.
Sotto un primo profilo detta clausola si configura come introduttiva a regime di una condizione generale preclusiva per l'accesso alla gara non prevista dall'art. 75 del d.P.R. n. 554/1999, nel testo introdotto dall'art. 2 del d.P.R. n. 412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione.
Versandosi a fronte di prescrizioni che, per ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidono sulla sfera di capacità dell'imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l'introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario resta riservato al legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposizione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati "ad libitum" dalla stazione appaltante (cfr. sul principio questa Sezione, n. 3124 del 05.06.2003).
1.3). Ma anche ad accedere alla tesi di non applicazione restrittiva del dettato di cui all'art. 75 è agevole rilevare come la disposizione del bando in esame si ponga in contrasto con l'art. 24 della Costituzione, che riconosce la piena tutela il giudizio dei diritti ed interessi. Dall'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, invece, l'Ente convenuto, nel dettare le regole di selezione del contraente, fa discendere la lesione dei diritti di iniziativa economica e di libertà di impresa a loro volta garantiti dall'art. 41 della Costituzione.
In altri termini, l'appaltatore che abbia già avuto un rapporto di committenza con l'E.N.P.A.M. e che ad esempio, come avvenuto per la Ditta appellata, vanti pretese economiche verso l'Ente dovrebbe supinamente accettare la quantificazione del dovuto da parte dell'appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito, per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare. È agevole rilevare l'evidente contrasto della clausola in esame con il principio di più ampia partecipazione agli appalti pubblici, oltreché con le norme di rilievo costituzionale in precedenza richiamate. Correttamente il T.A.R. ne ha cassato il contenuto ed ha annullato gli atti di esclusione viziati da invalidità derivata.
1.4) Del tutto inconferente è l'affermazione dell'E.N.P.A.M. in sede di appello secondo la quale l'esclusione va collegata ad una riscontrata "negligenza" dell'impresa nell'esecuzione di lavori in precedenza affidati (ipotesi che il punto 13 del bando di gara prende in considerazione riconoscendo la facoltà di esclusione di imprese che "abbiano in precedenza fornito prestazioni insufficienti o non abbiano ottemperato alle obbligazioni assunte in sede contrattuale". Siffatte evenienze non sono, infatti, in alcun modo prese in considerazioni nei verbali di gara a giustificazione dell'esclusione che è, invece, avvenuta sulla base del mero riscontro oggettivo dell'esistenza di precedenti contenziosi fra l'Ente e la Società Sgrulletti Costruzioni.
2). l'appello è invece fondato nella parte in cui si contesta la statuizione di condanna al pagamento della somma liquidata in via equitativa in euro 10.000,00, per essere stata denegata l'ammissione alla gara in base ad una clausola di esclusione (esistenza di pregresso contenzioso con l'E.N.P.A.M.) da ascriversi, per il suo contenuto penalizzante, ad una condotta colposa da qualificarsi caratterizzata da evidente gravità.
Osserva la Sezione che la redazione dei bandi di gara nei termini che hanno poi determinato il presente contenzioso è intervenuta in un quadro normativo che, nel processo di c.d. "privatizzazione" di vasti settori della P.A. operanti in regime di diritto pubblico, ha trasformato gli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza in associazioni o fondazioni senza scopo di lucro e con personalità giuridica di diritto privato (art. 1 e segg. del d.lgs. n 509/1994). Nello specifico con decreto del Ministero del Tesoro del 24.11.1995 è stato approvato lo statuto che ha sancito la trasformazione in Fondazione dell'E.N.P.A.M.
Nel mutato quadro ordinamentale l'E.N.P.A.M. ha quindi ritenuto, quale soggetto di diritto privato, di essere sottratto alle regole dell'evidenza pubblica quanto all'esercizio dell'attività contrattuale, valorizzando la sfera di autonomia negoziale nella scelta del contraente. Non può, quindi, qualificarsi come colposa e con la connotazione per di più di gravità, l'effettuazione di scelte gestionali che si collegano ai dati formali (persona giuridica di diritto privato) dell'assetto organizzativo ed in presenza di una nozione di "organismo pubblico" - di genesi comunitaria ed introduttiva di un "tertium genus" fra ente pubblico e persona giuridica di diritto privato - che in via applicativa implica un non sempre agevole processo interpretativo quanto al riscontro degli indici rivelatori enunciati dall'art. 2, comma sesto, della legge n. 109/1994 con riguardo al settore degli appalti di lavori pubblici. Dell'assenza di un univoco indirizzo circa la qualificazione giuridica agli effetti degli appalti pubblici degli enti di previdenza privatizzati ne è dimostrazione il contenzioso insorto sul punto, che ha trovato arresto giurisprudenziale nella decisione di questa Sezione n. 182/2006 in precedenza richiamata.
Deve, pertanto, escludersi che possa qualificarsi come colposa la scelta effettuata dall'E.N.P.A.M. nel selezionare le cause preclusive dell'assunzione della qualità di contraente con l'ente medesimo; difetta, in conseguenza, l'elemento soggettivo che deve concorrere con il fatto reputato dannoso ai fini dell'insorgenza dell'obbligo di risarcire il danno da parte di chi lo ha commesso.
2.1). Sotto ulteriore profilo va ribadito che il danno suscettibile di risarcimento, nel caso in cui si accerti il non corretto esercizio di una potestà pubblica, è quello che viene ad incidere su un sottostante "bene della vita", cui si correla la posizione di interesse legittimo oggetto di lesione. Nella specie, trattandosi di procedura di aggiudicazione di appalto di lavori, l'interesse pretensivo all'aggiudicazione in tanto può dirsi leso, e va in conseguenza ripristinato per equivalente o in forma specifica alle condizioni previste dall'art. 2058 cod. civ., in quanto sia data dimostrazione dell'effettivo titolo all'affidamento dei lavori all'esito della gara. Di tale possibilità la Soc. Sgrulletti Costruzioni, muovendo dal valore economico della propria offerta in raffronto di quella risultata aggiudicataria in base al metodo di aggiudicazione, non ha tuttavia dato dimostrazione.
L' appello va, quindi, parzialmente accolto nei limiti dei predenti punti 2. e 2.1 della motivazione e la sentenza appellata va in conseguenza annullata nella parte in cui pronuncia condanna al risarcimento del danno.
Alla reciprocità dei capi di soccombenza segue la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie parzialmente il ricorso nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla la sentenza di primo grado nella parte in cui accoglie la domanda di risarcimento danni.
Compensa fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio del 13 aprile 2007, con l'intervento dei Signori:
Trotta Gaetano Presidente
Giuseppe Romeo Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere relatore ed estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 LUG. 2007.





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