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internet e copyright - LA TUTELA DEL DIRITTO
D'AUTORE NELL'AMBITO DELLE RETI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA
Intervista all' Avv. Andrea Galmacci (Avvocato presso il
Foro di Perugia)
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Il binomio “Internet” e
“Copyright” ha costituito e costituisce, a tutt'oggi, uno dei terreni su cui
il Legislatore e la Giurisprudenza,
tanto nazionali quanto comunitari, non cesseranno mai di confrontarsi.
Fanno parte della cronaca
giudiziaria degli ultimi anni i ben noti casi “Peppermint” (ordinanza della IX
sezione Civile del Tribunale di Roma del 16/07/2007), “Pirate Bay” (Corte di
Cassazione Penale, III Sezione, sentenza n. 49437 del 23/12/2009), “BtJunkie”
(Ordinanza della Procura della Repubblica di Cagliari del 21/04/2011) e
“Promusicae” (Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 29/01/2008, causa
C-275/06).
“Internet” e la “tutela del
Copyright” sono un argomento di spiccante attualità giuridica, specie a seguito
della tanto attesa delibera dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
(cfr. Delibera n.398/11/CONS del 06/07/2011 dell'AGCOM) in tema di tutela del
diritto d'autore nell'ambito delle reti di comunicazione elettronica.
Cercheremo di affrontare e
delineare con l'Avv. Andrea Galmacci i profili più interessanti della delibera,
le tematiche da essa affrontate e i risultati a cui l'AGCOM è arrivata.
INTERNET E COPYRIGHT:
PERCHE' L'AGCOM, AUTORITA' GARANTE PER LE COMUNICAZIONI, INTERVIENE SU UNA TALE
PROBLEMATICA?
L'Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni è stata istituita con la L. 249/1997, con l'obiettivo
fondamentale di presiedere alla regolamentazione ed
alla vigilanza nei settori delle telecomunicazioni, dell'audiovisivo e
dell’editoria.
Due fondamentali interventi
normativi (L. 12/08/2000 n. 248 “Nuove norme di tutela del diritto d'autore”
– D.lgs. 15/03/2010 n. 44 “Attuazione della
direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti
l'esercizio delle attività televisive”) hanno
determinato un ampliamento delle funzioni e dei ruoli dell'AGCOM in tema di
Copyright; nello specifico, la novella del 2000 e quella del 2010 hanno
investito l'Autorità:
1.
Di poteri di vigilanza e di ispezione
in caso di accertamento di violazioni alla normativa in tema di “diritto
d'autore e diritti connessi al suo esercizio” (cfr. L. 22/04/1941 n. 633, d'ora
in avanti: “L.D.A.”) con obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria
in caso di accertamento di violazioni (cfr. art. 11 L. 248/2000 che introduce
l'art. 182 bis alla L.D.A.);
2.
Del potere di emanare le disposizioni
regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei
divieti di cui al d.lgs 44/2010 in tema di “obbligo dei fornitori di servizi
di media audiovisivi di rispettare il diritto d'autore e i diritti ad
esso connessi” nell'esercizio della propria attività.
Tra le fonti
normative che hanno ampliato i ruoli dell'AGCOM in tema di Copyright ed
Internet, oltre alle disposizioni normative sopra citate, v'è (forse, n.d.a.)
da annoverare il D.lgs 09/04/2003 n. 70 (Attuazione della direttiva
2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società
dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio
elettronico).
Infatti, il
sopracitato Decreto, in tema di violazioni al diritto d'autore perpetrate
all'interno del World Wide Web, ha intesso approntare un doppio binario di
tutela (amministrativa e giudiziaria), stabilendo che l'“autorità
amministrativa avente funzioni di vigilanza”, al pari di quella
giudiziaria, può esigere che il prestatore di servizi (cfr. l'Internet Service
Provider - ISP) “impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”.
Dalla dicitura
letterale della norma emerge chiaramente che non si parla dell'AGCOM bensì di un'
“autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza”.
L'AGCOM, autonomamente,
nell'interpretare il concetto di “autorità
amministrativa avente funzioni di vigilanza”, ha preteso di
annoverarsi tra quelle autorità amministrative dotate di poteri di vigilanza
richiamate dal D.Lgs 70/2003 essendo legittimata, di conseguenza, ad
intervenire nei riguardi dei gestori dei siti internet sui quali dovessero
essere ospitati contenuti digitali coperti da Copyright, senza l’autorizzazione
del titolare.
PERCHE' LA DELIBERA
AGCOM DEL 06/07/2011 ERA COSI' TANTO ATTESA?
La seduta del 06
Luglio u.s. dell'AGCOM era prevista per l'approvazione della più che discussa
delibera N. 668/10/CONS del 17/12/2010 che recava i“lineamenti di
provvedimento concernente l'esercizio delle competenze dell'Autorità di tutela
del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica”; la delibera
del 2010, rinviando ad una consultazione pubblica di 60 giorni sul punto, descriveva analiticamente le competenze ed il
procedimento che l'Autorità intendeva predisporre nel perseguimento delle violazioni del
diritto d’autore nel settore della tv, di internet e delle telecomunicazioni.
Le innumerevoli
criticità della procedura descritta dall'Autorità hanno dato vita ad una
consultazione più che vivace che ha visto la partecipazione di innumerevoli
associazioni, enti, privati e professionisti del settore.
QUALI SONO I
PUNTI CRITICI DELLA DELIBERA N. 668/10/CONS E PERCHE' IL PROCEDIMENTO CHE
L'AGCOM HA SOTTOPOSTO A CONSULTAZIONE PUBBLICA E' STATO INVESTITO DA COSI'
TANTE CRITICHE?
I dubbi, da più
parti sollevati, in merito alla delibera AGCOM (la 668/10) concernono i poteri
che la stessa Autorità si è attribuita: tali “poteri” si sostanziano nella
procedura di cancellazione e di inibizione (c.d. “notice and take down”)
di siti Internet sospettati di violare il Copyright.
In particolare,
i punti dal 3.5 al 3.5.4 dell'allegato B alla delibera istituivano un
procedimento in quattro punti che poteva terminare con la cancellazione dei
contenuti da parte della stessa Autorità o con l'inibizione su ordine
dell’Autorità di un determinato sito. Questo perchè l'AGCOM ha ritenuto che rientrino
nella sua attività di vigilanza, ai sensi dell’art. 182 bis L.D.A., le
violazioni del diritto d’autore perpetrate attraverso l’attività di diffusione
radiotelevisiva, nonché attraverso le reti degli operatori di telecomunicazione
ovverosia tv, reti di tlc e internet, dovendo intendere per
“internet” tutti
i siti, i portali, i blog, gli strumenti di condivisione di files in rete, le
banche dati e i siti privati che siano sospettati di contenere anche un solo
file in grado di violare il diritto d’autore.
Di fatto, le contestazioni
mosse all'AGCOM, prendevano spunto da due critiche:
1. La subordinazione
dell'Autorità Giudiziaria all'AGCOM nel procedimento di rimozione del contenuto
multimediale: era infatti l'AGCOM che, autonomamente, poteva arrivare ad
inibire l'accesso all'indirizzo IP incriminato ovvero al DNS (Domain Name
System).
2. La mancanza, nello schema
iniziale di regolamento, del benchè minimo contraddittorio con l' “uploader”
del contenuto lesivo del diritto d'autore nella procedura di “notice and take
down” in ragione del fatto che l' “Autorità
ritiene che dopo un iniziale periodo di rodaggio la procedura qui tracciata possa
operare in maniera pressoché automatica sulla base dello schema “segnalazione
– verifica – eventuale provvedimento inibitorio” essendo fondata su un
accertamento della violazione della normativa a protezione del diritto d’autore
di tipo puramente oggettivo, che prescinde dalla valutazione di ipotetici
elementi soggettivi associati al dolo o alla colpa”.
LA CONSULTAZIONE PUBBLICA
AVVIATA NEL DICEMBRE DEL 2010 E LA SEDUTA DEL 06/07/2011, IN CUI DOVEVA ESSERE
DISCUSSA L'APPROVAZIONE DELLA DELIBERA 668/10/CONS, A COSA HANNO PORTATO?
Nella seduta del 6 Luglio,
l'AGCOM ha approvato lo schema di regolamento in materia di tutela del diritto
d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, modificando le linee guida
dettate nel Dicembre del 2010 grazie alla consultazione pubblica avviata in
pari data; oltre all'approvazione dello schema di regolamento, è stata anche
avviata un'ulteriore procedura di consultazione pubblica della durata di 60
giorni per consentire all'AGCOM di acquisire ulteriori elementi di informazione
e documentazione sul nuovo schema di regolamento.
QUALI SONO LE MISURE
DELINEATE CON L'APPROVAZIONE DEL NUOVO SCHEMA DI REGOLAMENTO A TUTELA DEL
DIRITTO D'AUTORE?
Dopo la promozione e lo
sviluppo dell'offerta legale di contenuti coperti da Copyright e la
costituzione del “tavolo tecnico sul diritto d'autore”, la delibera va a
delineare le misure a tutela del diritto d'autore.
V'è subito da distinguere il
procedimento davanti al fornitore di servizi da quello davanti all'Autorità: il
primo prevede che il titolare del diritto d'autore che si presuma leso da una
condotta altrui può inviare, anche a mezzo di organismi associativi, la
richiesta di rimozione del contenuto al gestore del sito su cui lo stesso è disponibile o al fornitore del servizio
di media audiovisivo o radiofonico che lo abbia messo a disposizione del
pubblico.
Trascorsi
quattro giorni da tale richiesta senza che il contenuto sia stato rimosso, il
soggetto segnalante può trasmettere la richiesta all’Autorità (cfr. AGCOM) che
provvede secondo quanto previsto dal Regolamento, impregiudicato il diritto
di rivolgersi all’Autorità Giudiziaria.
All' “uploader”,
poi, nel caso in cui il caricamento del contenuto sia stato effettuato da
terzi, è garantito il ricorso alla “counter notice”, ovverosia,
all'opposizione alla rimozione selettiva.
Il distinto
procedimento davanti all'Autorità potrà, invece, essere intrapreso solo ove si
sia conclusa la procedura dinanzi al gestore del sito o al fornitore del
servizio di media audiovisivo o radiofonico di cui sopra nei termini ivi
indicati ovvero, se per il medesimo oggetto e tra le stesse parti non sia stata
già adita l’Autorità Giudiziaria.
La Direzione
contenuti audiovisivi e multimediali dell'Autorità, qualora non debba
archiviare in via amministrativa la segnalazione pervenuta, notifica l’avvio del
procedimento al gestore del sito o al fornitore di servizi di media audiovisivi
o radiofonici.
La Direzione, entro dieci
giorni dall’avvio del procedimento istruttorio, trasmette al destinatario della
comunicazione di avvio del procedimento le risultanze istruttorie, nelle quali
è fatta menzione della possibilità di procedere all’adeguamento spontaneo entro
il termine di quarantotto ore dalla notifica delle medesime con l’avviso che,
in caso di mancato adeguamento, la Direzione trasmetterà gli atti all’organo
collegiale per l’adozione dei provvedimenti di sua competenza, ai sensi dei
successivi articoli 13 e 14.
QUALI SARANNO, QUINDI, I
POTERI DELL'ORGANO COLLEGIALE IN CASO DI MANCATO ADEGUAMENTO SPONTANEO DEL
DESTINARIO DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO?
In questo caso
dovremo distinguere tra:
ñ
Gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati
registrati da un soggetto residente o stabilito in Italia;
ñ
Gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati
registrati da un soggetto non residente ovvero non stabilito in Italia.
Nel primo caso, i provvedimenti adottabili saranno:
1.
La rimozione selettiva dei contenuti oggetto di
segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto
d’autore (nel caso di attività commessa “on-line”);
2.
La cessazione della trasmissione o della
ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul
diritto d’autore.
Per i secondi, invece, l'organo collegiale potrà:
1.
Richiamare i gestori dei siti al rispetto della
legge sul diritto d’autore;
2.
Ove la violazione persista nonostante il richiamo
di cui al punto 1 oltre quindici giorni dal richiamo medesimo, richiedere la
rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati
diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore;
3.
Ove la violazione persista nonostante la
richiesta di rimozione di cui al punto 2 nei termini ivi indicati, segnalare il
caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza.
L’organo
collegiale può, poi, ordinare al fornitore di servizi di media audiovisivi o
radiofonici attivo in Italia la cessazione della trasmissione o della
ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul
diritto d’autore.
CI SONO STATE
NOVITA' A SEGUITO DELLA DELIBERA DEL 06/07/2011?
Si.
Il presidente
AGCOM è stato convocato ed ascoltato dai membri delle Commissioni Comunicazioni
e Cultura del Senato della Repubblica in data 21/07 u.s., sede nella quale ha
presentato una relazione di 15 pagine ove si è manifestata l'esigenza di un
serio e rapido intervento del Legislatore sul delicato binomio Internet e
Copyright ribadendo, pur tuttavia, che l'AGCOM è stata pienamente investita dei
poteri di cui al D.Lgs 70/2003 (sebbene, vale la pena ricordarlo, nel decreto
citato si parli di “autorità amministrativa avente funzioni di vigilanza”
e non dell'AGCOM).
Notizia
ufficiosa che, se confermata, susciterebbe più che una perplessità è, poi,
quella che il regolamento varato in data 06/07/2011 sembrerebbe essere già
stato inviato a Bruxelles per essere sottoposto al vaglio delle istituzioni
comunitarie.
Ora, poiché in
data 06/07/2011 è stata indetta una nuova procedura di consultazione pubblica
della durata di 60 giorni per acquisire ulteriori elementi di informazione in
merito allo schema regolamentare adottato, qualora corrispondesse al vero la
notizia dell' “invio” del regolamento a Bruxelles, la procedura di
consultazione pubblica perderebbe di significato in toto.
Di fatti, il
testo che viene inviato alla Commissione UE deve essere la versione finale
dello schema di regolamento, atteso che l'eventuale “OK” da parte delle
istituzioni comunitarie impedirebbe qualsiasi tipo di cambiamento sostanziale
allo stesso.
Ciò potrebbe far
presagire ad un “tentativo” dell'AGCOM di non voler modificare in alcun modo lo
schema regolamentare adottato il 06/07/2011 per passare subito al vaglio della
Commissione Europea, riducendo ad un
mero specchietto per le allodole la consultazione pubblica che si sarebbe
dovuta concludere in Settembre.
La notizia,
tuttavia, ad oggi resta ufficiosa.
UN SUO PUNTO DI VISTA SULLA
QUESTIONE?
Il connubio Internet e
Copyright sarà sempre foriero di dibattiti, consultazioni, tavole rotonde,
consultazioni pubbliche, legislazioni ordinarie o d'emergenza, sentenze,
direttive comunitarie.
Ciò che ad oggi ravviso
necessario, sarebbe un serio e concreto intervento del Legislatore che possa
porre fine ai lati poco chiari dell'attuale disciplina quale, in concreto, lo
schema regolamentare posto in essere dall'AGCOM.
Un plauso alle consultazioni
pubbliche mirate a reperire commenti, elementi di
informazione e documentazione sullo schema regolamentare.
Un plauso anche alla
promozione ed allo sviluppo di un'offerta legale dei contenuti protetti dal
Copyright, al tavolo tecnico sul diritto d'autore, alle licenze collettive
estese.
Ciò che deve
necessariamente cambiare, tuttavia, è l'ottica con cui non pochi operatori del
settore vedono ancora la rete: un “far west” dove tutto è lecito e possibile.
Non è e non può
essere così.
La diffusione
della conoscenza, delle opere intellettuali e dell'ingegno, delle creazioni
artistiche, deve trovare il suo terreno di massima espansione proprio
nella rete perchè è lì che oggi il sapere e la cultura possono essere diffusi
nella maniera più rapida, magari anche più economica e più facilmente fruibile
dalla collettività.
Non ritengo
opportuno, pertanto, che si demandi ad un'autorità di nomina politica un potere
così penetrante ed invasivo. Dovrebbe, infatti, essere esclusivamente
l'Autorità Giudiziaria, quel “giudice naturale precostituito per legge”, ad
ordinare la chiusura di un blog, l'inibizione di un DNS ovvero di un IP.
Lo schema
regolamentare predisposto dall'Autorità, ad esempio, prevede la possibilità per
colui che ha caricato il contenuto tacciato di violare il copyright del
detentore, di motivare la legalità dello stesso contenuto.
Ciò che stupisce
è che questa facoltà viene riconosciuta nella misura di 50 caratteri.
Ora, sarei
curioso di sapere quale esposizione, contenuta in 50 caratteri, possa garantire
ad un soggetto di difendersi, di argomentare, di sostenere la prova contraria
rispetto a quanto sostenuto dal titolare del diritto d'autore.
E' necessario un
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità tra le stesse, davanti ad
un Giudice terzo ed imparziale; è, pertanto,
necessaria una procedura che garantisca appieno il rispetto dei diritti
costituzionalmente garantiti.
Voler combattere i fenomeni
della pirateria on-line, del file-sharing effettuato tramite reti
“peer-to-peer” è più che legittimo; che ciò, tuttavia, debba essere effettuato
a danno della rete per la scarsa attitudine e propensione del Legislatore ad
aver a che fare con le nuove tecnologie, ritengo non sia ammissibile.
L'ottica del Legislatore
costituzionale, i principi che da sempre hanno ispirato la redazione e le
modifiche alla nostra Carta possono ma, soprattutto, devono permeare anche il
diritto della (e nella) rete.
Non a caso, uno dei più
illustri giuristi degli ultimi anni, ha di recente proposto l'inserimento nella
Carta Costituzionale dell'art. 21 bis:“Tutti hanno
eguale diritto di accedere alla Rete Internet, in condizione di
parità, con modalità tecnologicamente adeguate e che rimuovano ogni ostacolo di
ordine economico e sociale”.
Non possiamo
imbavagliare la rete; ciò che dobbiamo fare è imparare a regolarla.
LA RINGRAZIAMO DEL SUO
CONTRIBUTO SULL'ARGOMENTO.
E' stato un piacere.
Avv. Andrea Galmacci
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