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affidamento in house servizi
La problematica inerente l'affidamento in house dei servizi pubblici locali deve necessariamente prendere le mosse dalla sentenza che, per prima, ha enunciato la nozione dell'affidamento in house distinguendo tale fattispecie dall'appalto dei servizi pubblici ed esonerando, per conseguenza, l'organismo pubblico che proceda all'affidamento in house dei servizi pubblici dal rispetto della normativa comunitaria in materia di evidenza.
Si tratta in particolare della sentenza Teckal della Corte di Giustizia resa il 18 novembre 1998 in causa 107/98.
La sentenza Teckal ha, infatti, negato che sussista un appalto nell'ipotesi in cui l'affidatario del servizio svolga la sua attività prevalente in favore dell'organismo pubblico affidante e sia sottoposto ad un controllo analogo a quello che tale organismo esercita sui propri organi ed uffici.
In tale ipotesi, che configura, per l'appunto, l'affidamento in house, secondo la Corte di Giustizia, manca l'intersoggettività che, sola, giustifica il ricorso al meccanismo dell'evidenza pubblica a tutela della concorrenza.



In sostanza, nell'affidamento in house si verifica un meccanismo di autoproduzione da contrapporsi al meccanismo alternativo dell'outsourcing che, in ipotesi di servizi pubblici di rilievo economico, richiederebbe il rispetto dell'evidenza pubblica.
La traduzione positiva della nozione comunitaria dell'affidamento in house si è avuta, nel nostro ordinamento, nel TUEL e, in particolare, nel corpo del suo articolo 113 che individua l'affidamento in house come modalità dell'affidamento della gestione delle reti e degli impianti nonchè come modalità di affidamento del servizio anche congiuntamente alla gestione delle reti e degli impianti.
Più nel dettaglio, secondo le disposizioni dell'art. 113 TUEL, l'affidamento in house consente all'organismo pubblico di non rivolgersi al mercato per l'appalto della gestione del servizio e/o delle reti e degli impianti allorchè tale gestione sia affidata ad una società di capitali:
 
il cui capitale sia interamente posseduto dal soggetto pubblico;
la cui attività sia svolta in misura prevalente a favore del soggetto pubblico affidante;
che sia sottoposta ad un controllo analogo a quello che il soggetto pubblico esercita sui propri uffici ed organi.
 
Ciò che balza immediatamente agli occhi è l'introduzione di un ulteriore requisito legittimante l'affidamento in  house rispetto alle indicazioni della sentenza Teckal, si tratta del requisito della partecipazione totalitaria del soggettto pubblico al capitale sociale.
Ulteriore ipotesi di esonero dal rispetto della normativa dell'evidenza pubblica tracciata dall'art. 113 TUEL per la gestione dei servizi pubblici locali è quella dell'affidamento a società a capitale misto (pubblico/privato) a condizione che il socio privato sia scelto con procedura di evidenza pubblica.
Il requisito del controllo analogo necessario per legittimare l'affidamento in house ha, in numerose occasioni, interessato la giurisprudenza amministrativa.
Si è posta, in primo luogo, la questione se detto controllo possa coincidere con quello riconosciuto dalle norme civilistiche in relazione alla posizione di socio detentore della totalità del capitale sociale.
Sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale hanno, al riguardo, escluso che il controllo riconosciuto all'organismo pubblico per la sua qualità di socio dell'affidatario del servizio sia sufficiente ad integrare il requisito del controllo analogo che solo giustifica il ricorso al meccanismo del in house providing.
Il controllo deve essere particolarmente incidente sull'attività, dovendosi estrinsecare in poteri di approvazione di tutte le determinazioni gestorie nel corso dell'esercizio dell'attività corrente non potendosi limitare ad un controllo successivo sulle attività già compiute.
Il controllo analogo deve, poi, consentire all'organismo pubblico la nomina dei componenti degli organi apicali dell'affidatario e, secondo un orientamento particolarmente rigoroso espresso da una pronuncia del Consiglio della Giustizia Amministratiuva (decisione 4 settembre 2007, n. 719), deve altresì estrinsecarsi nella possibilità di approvare l'O.D.G. relativo alle riunioni di tali organi.
In ogni caso, la partecipazione totalitaria al capitale sociale dell'ente in house deve essere permanente sicchè non deve essere prevista statutariamente la possibilità che, dopo l'affidamento del servizio, faccia il suo ingresso nel capitale sociale un socio privato.
Come detto, sotto tale ultimo profilo, l'art. 113 TUEL prevede, però, che l'affidamento del servizio locale possa avvenire a favore di una società a capitale misto (pubblico/privato) a condizione che il socio privato sia scelto con procedura di evidenza pubblica.
Si è posta dunque la problematica se tale possibilità espressamente contemplata dalla norma contrasti con il diritto comunitario vivente nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, sul rilievo che la società a capitale misto sarebbe inevitabilmente piegata ad interessi privatistici non coincidenti con quelli dell'organismo pubblico affidante.
Si ipotizza, in sostanza, che la selezione mediante la procedura di evidenza del socio privato non esonererebbe l'organismo pubblico dall'espletare un'ulteriore gara per l'affidamento del servizio.
Su tale profilo problematico, in disparte l'irragionevolezza di consentire allo stesso organismo pubblico di indire la gara e di parteciparvi in qualità di socio della società mista, si è pronunciato il Consiglio di Stato che, con parere n 456 del 18 aprile 2007, ha ritenuto che, per armonizzare il dettato dell'art. 113 del TUEL con l'ordinamento comunitario, sarebbe opportuno che l'individuazione del socio privato fosse contestuale all'affidamento del servizio acciocchè l'ingresso del socio risultasse funzionale allo svolgimento del servizio. Dovrebbe, secondo il parere del Consiglio di Stato, essere previsto un termine di scadenza della partecipazione del socio privato al capitale sociale e l'indizione, alla scadenza di detto termine, di una nuova gara per l'individuazione del socio, nonchè le modalità della liquidazione della quota ove, all'esito di tale nuova gara, il precedente socio non risulti nuovamente aggiudicatario.

 Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (1) (2).
Art. 113 TUEL
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164 (3) .
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 , e successive modificazioni (4).
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane (4).
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (5);
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (3).
5-bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio (6).
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente (6).
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.
7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore (7).
8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l'affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli di trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.
9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere (8).
13. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5 (8).
14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l'altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.
15-bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore (9).
15-ter. Il termine del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle condizioni sotto indicate:
a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un'impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all'intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni (10) .
15-quater. A decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura dei relativi mercati (11) (12).
(1) Articolo sostituito dall'artivolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448.
(2) Rubrica modificata dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(3) Comma sostituito dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(4) Comma inserito dall'articolo 1, comma 48, della legge 15 dicembre 2004, n. 308.
(5) Lettera modificata dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(6) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350.
(7) Comma modificato dall'articolo 14, comma 1, lettera e) del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, che ha aggiunto l'ultimo periodo; la Corte costituzionale, con sentenza 27 luglio 2004, n. 272, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale sia dell'art. 14, comma 1, lettera e), del medesimo D.L 269/2003, sia l'illegittimità costituzionale del secondo e terzo periodo del presente comma ai sensi dell'articolo 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
(8) Comma modificato dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(9) Comma aggiunto dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, integrato dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, e successivamente modificato dall'articolo 15 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223. Vedi le disposizioni di cui all'articolo 204 del D.Lgs. 3 aprile 2005, n. 152.
(10) Comma aggiunto dall'articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e successivamente modificato dall'articolo 15 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223.
(11) Comma aggiunto dall'articolo 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n. 350. Vedi le disposizioni di cui all'articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e le disposizioni di cui all'articolo 46-bis, comma 4-bis, del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159, introdotto dall'articolo 2, comma 175, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.
(12) Articolo abrogato dall'articolo 23, comma 11, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione, nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui all'articolo 23 medesimo.




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