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cambio appalto rimedi e tutele

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Il fenomeno del cambio appalto, rimedi e tutele per il lavoratore e per gli appaltatori coinvolti, la complessa disciplina normativa e la giurisprudenza di legittimità

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Il fenomeno del cambio appalto, nella sua dimensione giuslavoristica, è regolato, nei suoi tratti essenziali, dall’art. 29, comma 3 del d.lgs. n. 276 del 2003 e dall’art. 7, comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007.

La prima delle norme richiamate stabilisce l’esclusione del datore di lavoro entrante dal campo di applicazione dell’art. 2112 c.c. in materia di trasferimento d’azienda a condizione che il nuovo appaltatore sia dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa e sempre che vi siano elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa.

L’art. 7 comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 ha previsto, invece, in favore dell’appaltatore uscente, l’esonero dal rispetto delle procedure di cui agli artt. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991, laddove i lavoratori impiegati nell’appalto perso siano riassunti dall’appaltatore entrante a parità di condizioni economiche e normative previste dai CCNL di settore stipulati dalle OOSS maggiormente rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le OOSS comparativamente più rappresentative.

Vi sono, poi, ulteriori disposizioni di minore incidenza che presidiano gli interessi del lavoratore e dei soggetti imprenditoriali coinvolti nella vicenda del cambio di appalto. Così l’art. 1, comma 3 del d.lgs. n. 148 del 2015 prevede che l’anzianità di lavoro maturata dal lavoratore che cambi datore di lavoro nell’ambito di una vicenda di cambio appalto veda computata l’intera anzianità di servizio maturata nel corso dell’impiego nell’ambito dell’appalto ai fini dell’accesso ai trattamenti di CIG e l’art. 7 del d.lgs. n. 23 del 2015 stabilisce che tale anzianità sia interamente considerata anche ai fini del computo dell’indennità risarcitoria dovuta al lavoratore in ipotesi di licenziamento illegittimo. L’art. 2 comma 34, lett. a della l. n. 92 del 2012 esonera, poi, l’appaltatore uscente dall’obbligo di versare il contributo di cui al precedente comma 31 ove il lavoratore licenziato sia stato riassunto da altro datore di lavoro subentrante nell’appalto in attuazione di clausole sociali dei CCNL.

Con riferimento alla norma di cui all’art. 29, comma 3 del d.lgs. n. 276/2003, essa è stata criticata in quanto comporterebbe una violazione della direttiva CE n. 23 del 2001 la quale all’art. 1 lett. b. definisce il trasferimento d’azienda, ai fini di individuare il campo applicativo della direttiva stessa quello di un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria. In tal senso non dovrebbe rilevare il possesso di una struttura organizzativa e operativa da parte del nuovo appaltatore qualora l’opera o il servizio appaltati già presentassero, prima della cessione, il requisito di cui all’art. 1 lett b di cui alla citata direttiva. Così come sarebbe irrilevante l’apporto successivo, da parte dell’appaltatore entrante, di taluni elementi di discontinuità, trattandosi di fatti, di per sé, inidonei ad escludere la preesistenza di un’entità economica che conserva la propria identità nell’ambito della vicenda del cambio appalto.

Va, peraltro, segnalato che, di recente, la S.C., nell’ambito di una vicenda di reinternalizzazione di attività appaltate, ha ritenuto l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. in favore dei lavoratori impiegati nell’appalto, con un orientamento difficilmente armonizzabile, in una prospettiva di coerenza sistematica, con l’art. 29, comma 3 del d.lgs. n. 276/2003 che, come visto, nell’ambito dell’omologa fattispecie del cambio appalto, esclude l’applicazione dell’art. 2112 c.c. (cfr. Cass. 15 marzo 2017 n. 6770).

Esclusa, dunque, in linea generale, la tutela forte dell’art. 2112 c.c. in favore del lavoratore impiegato dall’appaltatore uscente, l’art. 7 comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 esclude anche la tutela apprestata dalla disciplina sui licenziamenti collettivi ed in particolare quella di cui agli artt. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991 a condizione, però, che il lavoratore licenziato dall’appaltatore uscente sia riassunto a parità di condizioni economiche e normative dall’appaltatore entrante o a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali più rappresentative.

Il Legislatore ha, dunque, previsto, in favore del lavoratore coinvolto nei cambi d’appalto, due tutele forti alternative, quella di cui agli artt. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991, la quale, in particolare, comporta che l’ambito soggettivo della scelta sia esteso all’intero complesso aziendale o quella dell’effettiva conservazione delle condizioni economiche e normative godute presso l’appaltatore uscente presso l’appaltatore entrante ovvero quella della riassunzione a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni più rappresentative.

Sotto il profilo applicativo, tuttavia, la norma di cui all’art. 7, comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 comporta significati aspetti problematici che sono stati recentemente evidenziati da una pronuncia della Suprema Corte, la n. 22121 del 2 novembre del 2016. La Corte di Appello di Venezia, interessata da una lavoratrice che, nell’ambito di una vicenda di cambio appalto, era stata riassunta dall’impresa subentrante con un contratto a tempo parziale anziché, come in precedenza, con un contratto a tempo pieno, aveva ritenuto che, ai sensi dell’art. 7, comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007, l’impresa uscente non fosse tenuta al rispetto della procedura di cui agli artt. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991 in quanto vi era una norma del CCNL (l’art. 4 del CCNL multi servizi) che imponeva all’impresa entrante di riassumere la lavoratrice alle stesse condizioni economiche e normative o, in caso di modifica delle condizioni dell’appalto, l’impegno a trattare per la conservazione dei livelli occupazionali ed in quanto aveva ritenuto che il parziale inadempimento di tale obbligo di fonte negoziale, da parte dell’impresa entrante, non potesse essere fatto ricadere sull’impresa uscente. La Corte ha cassato la sentenza dei giudici di merito sulla premessa che l’esonero di cui all’art. 7, comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 possa operare solo laddove vi sia la condizione dell’invarianza delle condizioni economiche e normative presso l’impresa entrante; presupposto, questo, però conoscibile solo ex post.

In linea generale, deve sottolinearsi come le c.d. clausole sociali che i contratti collettivi contemplano nell’ambito di vicende di cambio appalto, stabiliscono, in ipotesi di conservazione delle condizioni giuridiche dell’appalto con l’impresa committente, un diritto alla riassunzione presso il nuovo appaltatore con la conservazione delle condizioni economiche e giuridiche godute presso l’appaltatore uscente e, in ipotesi di modifica delle condizioni giuridiche dell’appalto, l’obbligo dell’impresa entrante di trattare con i sindacati al fine di assumere iniziative volte al mantenimento dei livelli occupazionali.

In tale prospettiva, ove trovino applicazioni le norme contrattuali che impongono all’impresa entrante la riassunzione, dovrebbe operare la causa di esonero (dall’applicazione delle norme di cui agli art. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991) di cui all’art. 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 anche perché, così come sostenuto da numerose pronunce di merito, in tali ipotesi, il lavoratore licenziato dall’appaltatore uscente può conseguire la tutela in forma specifica ex art. 2932 c.c. presso l’impresa entrante. Va, infatti, ricordato che l’esonero, ai sensi dell’art. 7 comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007 opera non soltanto se siano garantite le stesse condizioni economiche e normative a favore del lavoratore ma anche se lo stesso sia riassunto a seguito di contratti collettivi stipulati con le OO.SS. maggiormente rappresentative. In tale senso, anche se, a seguito delle trattative con le OO.SS. maggiormente rappresentative, in caso di cambio appalto a differenti condizioni giuridiche, i lavoratori siano riassunti in esecuzioni di accordi intervenuti all’esito di tali trattative, dovrebbe operare la causa di esonero di cui all’art. 7 comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007. Dovrebbe, cioè, ritenersi, per garantire un minimo ambito applicativo all’art. 7 comma 4 bis del d.l. n. 248 del 2007, che l’esonero operi ogni qual volta operino clausole sociali che stabiliscano un diritto alla riassunzione presso l’impresa subentrante azionabile con il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. operando, in mancanza, la tutela della riassunzione a parità di condizioni economiche e normative verificabile, tuttavia, solo ex post. La portata della pronuncia della S.C. non sembrerebbe escludere tale opzione interpretativa in quanto, in un passo della sentenza, sembrerebbe di comprendere che, nel caso di specie, non vi erano disposizioni di fonte collettiva coercibili con il rimedio di cui all’art. 2932 c.c.  In ogni caso, allo stato, la sentenza pone gli operatori di fronte a scelte delicate in quanto, in mancanza di certezza sulla riassunzione alle stesse condizioni economiche e normative presso l’impresa subentrante, ed in mancanza di assoluta chiarezza sull’ambito applicativo dei principi espressi dalla S.C., cautelativamente converrà, in ogni caso, seguire la procedura di cui agli artt. 4 e 5 della l. n. 223 del 1991 per non incorrere nella sanzione più afflittiva tra quelle di cui all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

  





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