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L'affidamento dei contratti pubblici
Il sistema dell'affidamento delle commesse pubbliche si fonda su tre macro fasi; esse sono puntualmente individuate dalla sentenza n 401 del 2007 della Corte Costituzionale che ha avuto modo di dichiarare l'infondatezza di numerose questioni che erano state sottoposte alla sua attenzione sotto il profilo dell'invasione delle sfere riservate alla legislazione regionale.
La prima fase individuata dalla Consulta è quella della programmazione - progettazione, la seconda è quella della scelta del contraente e la terza è quella dell'esecuzione. Si tratta di tre fasi ben individuate dall'art. 10 del codice degli appalti che contempla la figura del responsabile del procedimento. Naturalmente le prime due fasi sono affidate alla giurisdizione esclusiva del GA, la terza è quella riservata alla giurisdizione del GO, essa inizia con la stipulazione del contratto.
La fase di scelta del contraente è governata da un procedimento amministrativo regolato dall'art. 11 del codice degli appalti; tale procedimento è caratterizzato da un momento preliminare che è la programmazione-progettazione, si tratta di fase che si conclude con la determinazione a contrarre. La determinazione a contrarre è un atto di amplissima discrezionalità che normalmente non è oggetto di impugnativa.
Successivamente alla determinazione a contrarre, vi è la fase della pubblicazione della lex specialis (il bando, il disciplinare e il capitolato). Il Capitolato è l'insieme delle clausole che vengono successivamente raccolte nel contratto oggetto di stipula (cfr l'art. 74 del codice dei contratti, commi 2 e 5). A mente del comma 5 dell'art. 74, non è possibile richiedere documenti o requisiti che non siano indispensabili per l'oggetto o per il tipo del contratto bandito, si tratta di norma espressiva del principio della massima partecipazione alla gara, una clausola che richiedesse requisiti eccedenti rispetto alla tipologia o all'oggetto del contratto bandito sarebbe, dunque, illegittima per la violazione dell'art. 74, comma 5.
Sul capitolato, si poneva la questione se si trattasse di un regolamento o meno, specie con riferimento al capitolato generale delle opere pubbliche  del 1962 oggi il capitolato generale è contenuto nel DM 150 del 2000 quindi la sua natura regolamentare non è più discussa.
Gli altri momenti sono l'avviso e la lettera di invito; con riferimento ai metodi per l'affidamento, il primo è la procedura aperta che si caratterizza per la presenza del bando e del disciplinare. La seconda è la procedura ristretta (ex licitazione privata) che inizia con un avviso che si caratterizza come un invito ad offrire e con la spedizione dell'invito formale alle sole ditte che abbiano aderito all'invito generale. Prima del codice dei contratti, era poi previsto l'appalto concorso; si tratta di un metodo che non è stato oggetto di specifica previsione nel codice venendo sostituito in parte dal project financing ed in parte dalla procedura ristretta). L'ultimo metodo era quello della trattativa privata; non si trattava di una negoziazione ma di una selezione che poteva essere effettuata sia con un preventivo bando sia senza (dall'anaolgia che tale procedura d'affidamento sembrava presentare con la negoziazione privata una parte della giurisprudenza aveva ipotizzato la sussistenza della giurisdizione del GO). La trattativa privata è definita nel codice dei contratti pubblici come procedura negoziata, con bando (art 56) senza bando (art 57).
I criteri di aggiudicazione sono sostanzialmente due, il prezzo più basso e l'offerta economicamente più vantaggiosa.
Già nella fase della programmazione, si colloca la fase della nomina del responsabile unico del procedimento.
Dopo la pubblicazione della lex specialis, viene nominata la Commissione ed il relativo presidente, tale nomina avviene dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande (art. 84, comma 10).
Vengono, poi, valutate le offerte; in concreto vengono aperte le buste e viene effettuato il controllo in ordine ai requisiti di cui agli artt. 38 e ss, con la possibilità, di cui all'art. 46 di integrare i documenti (si tratta di un caso speciale dell'obbligo posto dall'art. 6 della L. n. 241 del 1990 a carico del responsabile del procedimento). Si tenga presente che, in via generale, non può essere negato il provvedimento per carenze documentali ove la PA non si sia attivata per conseguire la documentazione mancante (cfr. il già menzionato art. 6 della L. n. 241 del 1990). A mente dell'art. 46 c'è invece solo la possibilità di integrare i documenti che siano già stati presentati non essendo possibile, successivamente alla scadenza per la presentazione della domanda, produrre la documentazione omessa.
Ravvisata l'assenza dei requisiti, la Commissione procede all'esclusione dei partecipanti che presentino carenze non integrabili della documentazione.
Successivamente, vengono verificate le offerte, tale fase postula, in via preliminare, l'individuazione della soglia di anomalia dell'offerta. In linea di massima vengono escluse le ali estreme e successivamente si effettua la media delle offerte. Individuata la soglia d'anomalia, tutte le offerte che si collocano al di spora si presumono valutabili, mentre le ditte che si collocano al di sotto debbono giustificare la propria offerta. In ogni caso l'esclusione automatica non può mai essere disposta dalla PA tranne i casi degli appalti sotto soglia ove il numero dei partecipanti sia superiore a dieci.
Verificata l'anomalia dell'offerta si stila la graduatoria che viene raccolta in un verbale che costotuisce l'atto di aggiudicazione provvisoria.
Dopo l'aggiudicazione provvisoria, occorre effettuare una verifica in ordine ai requisiti che i partecipanti hanno dichiarato di possedere. Le eventuali dichiarazioni mendaci vengono segnalate all'autorità di vigilanza per i lavori pubblici ed alla Procura della Repubblica.
La fase successiva è l'aggiudicazione definitiva di cui all'art. 12 del codice; decorsi trenta giorni peraltro, l'aggiudicazione provvisoria diventa definitiva.
Il procedimento prosegue con la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva (cfr. l'art. 79 comma 5 del codice), essa deve avvenire entro il termine ordinatorio di cinque giorni all'aggiudicatario, a chi lo segue in graduatoria, a tutti i partecipanti, agli esclusi che siano ancora nei termini per impugnare il provvedimento.
A mente dell'art. 79, comma 5 deve procedersi anche alla comunicazione delle esclusioni ed è anche necessario procedere alla comunicazione della determinazione della PA di non procedere all'aggiudicazione della gara.
Il contratto, in ogni caso, può essere stipulato solo quando siano trascorsi trenta giorni dalle comunicazioni effettuate a mente dell'art. 79, tranne i casi di grave urgenza.
L'art. 79 è in odore di modifica in quanto a mente della seconda direttiva ricorsi dovrebbe essere comunicato non solo il provvedimento di aggiudicazione ma anche una relazione nella quale siano chiarite le motivazioni dell'aggiudicazione medesima. In alternativa, la PA potrebbe inviare il complesso dei verbali relativi alle operazioni di gara (cfr l'art. 44 della Legge n 88 del 2009).
Con riferimento agli atti di gara, l'annullamento dell'eventuale esclusione pone il problema sulle conseguenze sulla gara. In primo luogo, infatti, l'annullamento dell'esclusione potrebbe incidere sull'individuazione della soglia dell'anomalia. Se è possibile il proseguimento della gara dal momento della verificazione dell'atto impugnato e viziato, si procede da quel momento; se non è possibile giuridicamente o materialmente si procede con la riedizione della gara (proprio per l'esigenza, ove possibile, di riprendere la gara e di non procedere alla riedizione, la PA ha l'obbligo di conservare le buste relative ai partecipanti esclusi, è al riguardo chiaro che la restituzione delle buste ovvero l'apertura dell'offerta qualora l'esclusione sia avvenuta solo per la mancanza di requisiti impone la riedizione della gara.).





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