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La normativa antiriclaggio per i professionisti
 

1. Con il d.lg. 20 febbraio 2004 n. 56 (in G.U. n. 49 del 28 febbraio 2004) è stata data attuazione alla Direttiva 2001/97/CE (1).
Per quel che interessa in questa sede, il decreto estende ad alcune categorie di professionisti(2) gli obblighi previsti dalla legge 5 luglio 1991 n. 197 (c.d. legge antiriciclaggio).
In particolare, i soggetti considerati dovranno identificare il cliente e conservare le informazioni raccolte (art 3 comma 1)(3) .
Si tratta degli obblighi previsti dall’art 13 della legge antiriciclaggio, anche con riguardo alle c.d. operazioni frazionate di cui al comma 2 del medesimo.
Più in dettaglio, tali obblighi riguardano i notai e gli avvocati (art 2 comma 1 lett. t) quando “in nome e per conto di propri clienti, compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o immobiliare e quando assistono i propri clienti nella progettazione o nella realizzazione di operazioni riguardanti:
1. il trasferimento a qualsiasi titolo di beni immobili o attività economiche;
2. la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;
3. l’apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;
4. l’organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all’amministrazione di società;
5. la costituzione, la gestione o l’amministrazione di società, enti, trust o strutture analoghe”.
In secondo luogo, i professionisti dovranno segnalare le operazioni sospette (art 2 comma 2)(4) .
Gli obblighi di segnalazione non si applicano, tuttavia, (art 2 comma 3) “per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente od ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente e dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario, o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove tali informazioni siano ricevute od ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”.

2. E’ stato da subito fatto rilevare che la pretesa di gravare i professionisti di un obbligo di registrazione non trova alcun fondamento nel testo della direttiva, che, piuttosto, riferisce a tali soggetti solo obblighi di identificazione (cfr. art. 1, comma 3, che modifica l’art. 3 della direttiva 91/308/CEE) e di segnalazione (art. 1, comma 5, che modifica l’art. 6 della direttiva 91/308/CEE)(5) .
Ad avviso di chi scrive, la questione non può essere risolta con il semplice richiamo al considerando n. 15 della direttiva(6), il quale si riferisce, genericamente, a tutti gli obblighi previsti dalla direttiva stessa, in relazione non solo alle professioni, ma anche ad altre attività (agenti immobiliari, attività di commercio di preziosi, case da gioco ecc.).
La problematica di maggiore spessore concettuale dell’intera normativa è, tuttavia, certamente, quella della compatibilità dell’obbligo di segnalazione con l’obbligo di rispettare il segreto professionale, che grava su tutti i professionisti coinvolti, ma che, per gli avvocati, assurge ad un canone di condotta funzionalmente connesso all’attuazione del diritto di difesa (art. 24 comma 2 Cost.), diritto inviolabile dell’uomo(7).
Il coinvolgimento degli avvocati nella prevenzione del riciclaggio merita un’attenta riflessione.
Si tratta di una linea di politica criminale – “impostaci” dall’Unione europea - da un lato condivisibile – se si ha riguardo ai nuovi canali utilizzati dalla criminalità organizzata per il riciclaggio delle utilità illecite(8) – dall’altro di estrema criticità, se si considera, come si deve effettivamente fare, il ruolo e la funzione dell’avvocato.
Si intende dire che il “pendolo normativo” non può oscillare troppo nella direzione dell’affermazione della “funzione pubblicistica” dell’attività forense(9) , perché, in questo modo, si potrebbe verificare uno sbilanciamento – nel rapporto Libertà/Autorità – a svantaggio dei diritti dell’uomo e del cittadino dei quali l’avvocato rappresenta il tutore per antonomasia(10).
In questo senso occorre, in primis, soffermare l’attenzione sul rinvio ad una fonte regolamentare che stabilisca “norme(11) per l’individuazione delle operazioni di cui all’art 3” della legge antiriciclaggio, da parte dei professionisti legali (art 8 comma 4).
Incisivamente, nella menzionata Posizione comune dei Consigli nazionali delle categorie coinvolte, ci si chiedeva:
“Potrebbe l’avvocato violare il segreto professionale in ottemperanza all’obbligo di effettuare operazioni specificate in una fonte secondaria quale un decreto ministeriale? In altre parole, è sufficiente una fonte regolamentare a consentire all’avvocato di derogare a prescrizioni dettate da norme di legge, per lo più connesse ad un diritto fondamentale (perché non vi è chi non veda che una protezione efficace del segreto professionale è misura necessaria all’effettività e alla pienezza del diritto di difesa)?”
Nel medesimo documento si proseguiva evidenziando l’insufficienza della “clausola di salvaguardia” utilizzata nello schema preliminare, a proposito delle operazioni che non impongono la segnalazione.
Tale clausola restringeva infatti il novero delle attività considerate, specie se confrontata con la dizione usata dalla direttiva, che comprende invero, oltre all’attività giudiziale, anche la “consulenza legale” in senso ampio: non solo quella connessa al procedimento, ma anche quella relativa all’esame della “posizione giuridica” di un cliente (art. 1, comma 3 della direttiva, che modifica l’art. 6 della direttiva 91/308/CEE(12) ).
Sulla questione – si evidenziava ancora - il considerando n. 17(13) della direttiva reca una precisazione interpretativa di interesse: comprendendo anche lo studio della posizione giuridica del cliente, “la consulenza legale è soggetta al vincolo del segreto professionale, a meno che il consulente giuridico partecipi alle attività di riciclaggio dei proventi illeciti, che la consulenza sia fornita ai fini di riciclaggio o l’avvocato sia a conoscenza che il cliente chiede consulenza giuridica ai fini del riciclaggio dei proventi illeciti”(14) .
3. La problematica posta dal d.lg. 56/2004 si può riassumere nei seguenti termini:
- l’avvocato che effettua una segnalazione, rivela fatti coperti dal segreto professionale(15);
- dovrebbe, pertanto, rispondere ai sensi dell’art 622 c.p. (oltre che sotto il profilo disciplinare(16));
Il d.lg., a ben vedere, operando un richiamo alle disposizioni di cui all’art 3 della legge antiriciclaggio, estende anche ai professionisti l’operatività della clausola di esclusione della responsabilità prevista dal comma 7 del medesimo articolo(17), ai sensi del quale le segnalazioni non costituiscono violazioni di obblighi di segretezza e non comportano responsabilità di alcun tipo.
Va aggiunto che, anche se non esistesse una simile disposizione, l’obbligo di segnalazione impedirebbe, comunque, la punibilità del professionista per il delitto di cui all’art 622 c.p.
Infatti, se l’ordinamento giuridico impone un obbligo di comportamento (per giunta sanzionato), non può, al contempo, punire il soggetto che tenga quel comportamento (c.d. principio di non contraddizione).
Sotto un profilo di teoria generale, un simile obbligo può rientrare nell’ambito della causa di giustificazione di cui all’art 51 c.p. (adempimento di un dovere), oppure nell’ambito della “giusta causa” di rivelazione, prevista dal medesimo art 622 c.p.(18).
Nel primo caso, il reato sussiste, ma ne è esclusa la punibilità; nel secondo, seguendo l’opinione tradizionale, il fatto non è tipico(19).
Il ricorso alla causa di giustificazione di cui all’art 51 c.p. consentirebbe, altresì, di dare rilievo alla “scriminante putativa”, ai sensi dell’art 59 ult. co. c.p.: in altri termini, se l’avvocato, per errore non dovuto a colpa, ritiene di dover segnalare l’operazione sospetta – opinando cioè, in buona fede, di averne l’obbligo – la scriminante opererebbe comunque a suo favore(20).
Ove, invece, si inquadrasse l’obbligo di segnalazione nell’ambito della giusta causa di rivelazione, la situazione appena menzionata integrerebbe il difetto di dolo(21).
Va infine rilevato che la rigorosa tutela apprestata dalla legge antiriciclaggio alla riservatezza delle segnalazioni e dell’identità del segnalante, sarà, di regola, idonea ad impedire al cliente la conoscenza della violazione del segreto da parte del professionista.
Poiché il delitto de quo è procedibile a querela, è verosimile che quest’ultima sarà proposta in pochissimi casi.

4. La fonte del dovere scriminante (la “norma giuridica” richiesta dall’art 51 c.p.) è rappresentata, in concreto, dal combinato disposto degli artt 2 comma 2 del d.lg. (che introduce, a carico dell’avvocato, un obbligo di segnalazione dell’operazione sospetta all’Autorità competente) e 3 della legge antiriciclaggio.
Come detto, l’art 2 comma 2 rinvia espressamente agli obblighi di segnalazione delle operazioni sospette di cui all’art 3 legge antiriciclaggio, il quale indica, a sua volta, seppur genericamente, alcuni “indici di anomalia”.
L’art 3 comma 1 prende infatti in considerazione “ogni operazione che, per caratteristiche, entità, natura o per qualsivoglia altra circostanza conosciuta a ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui è riferita, induca a ritenere, in base agli elementi a sua disposizione”, che il denaro provenga dai delitti di cui agli artt 648 bis e 648 ter c.p.(22).
Il noto “decalogo” della Banca d’Italia(23) rileva “solo” su un piano pratico/operativo, non di teoria generale: l’obbligo e la sua efficacia scriminante sono entrambi contenuti in una norma di rango legislativo.
La riflessione sul d.lg. in esame deve, allora, tenere conto di due circostanze:
- da un lato (profilo formale), si aspetta una normazione regolamentare che deve riempire di contenuto una causa di giustificazione;
- dall’altro (profilo sostanziale), la medesima normazione va ad incidere, direttamente, su una delle principali estrinsecazioni del diritto di difesa (il segreto professionale come primo modus di tutela degli interessi del proprio assistito).

5. Sull’estensione della riserva di legge, ex art 25 comma 2 Cost, alle c.d. norme favorevoli non c’è, a tutt’oggi, unanimità di vedute.
Secondo un’autorevole dottrina, anche le scriminanti sarebbero coperte dalla riserva di legge, in virtù della gerarchia delle fonti(24).
In sostanza, si dice, “se una norma – quella scriminante – riduce il potenziale ambito applicativo di un’altra – quella incriminatrice – e in qualche modo ad essa deroga, ciò è possibile solo alla condizione che la seconda sia almeno di pari grado rispetto alla prima”(25).
Altri autori limitano l’operatività della riserva di legge alle sole norme punitive(26).
Se ci si schierasse, pertanto, a favore della riserva assoluta anche per le norme di favore, non si potrebbe non seguire l’insegnamento costante della Consulta, che si fonda sulla c.d. “sufficiente determinazione legale”(27): la riserva è rispettata tutte le volte in cui “sia una legge (o un atto equiparato) ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell’autorità amministrativa, alla trasgressione dei quali deve seguire la pena”.
Va aggiunto che il d.lg. 56/2004 è stato emanato sulla base della delega contenuta nell’art 1 della legge Comunitaria 2003, per l’attuazione della Direttiva 2001/97.
Ad avviso di chi scrive, la delega è generica(28), non contenendo i “criteri e principi direttivi specifici”, necessari, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale – e, prim’ancora, secondo l’art 76 Cost - per la legittimità della normazione dell’Esecutivo in materia penale.
In conclusione, si evidenziano due profili di criticità della recente normativa:
1. una limitazione dell’ambito di operatività di una fattispecie penale (id est: l’obbligo di segnalazione, scriminante rispetto all’art 622 c.p.) viene introdotto da un d.lg. che si fonda su una delega non pienamente rispettosa dell’art 76 Cost ;
2. il d.lg. “delega” un regolamento ministeriale ad individuare il contenuto stesso della scriminante (e quindi, sotto un più ampio punto di vista, l’assetto di tutela dell’interesse considerato dall’art 622 c.p.), senza alcuna indicazione vincolante, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

(Maurizio Arena)

NOTE

 


1) Il d.lg. rappresenta l’esecuzione della delega contenuta nell’art 1 della legge 31 ottobre 2003 n. 306 (Legge Comunitaria 2003); la direttiva modifica la precedente direttiva 91/308/CEE, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività illecite, attuata in Italia con la legge 197/1991.
2) Precisamente, ai sensi dell’art 2 comma 1: ragionieri, periti commerciali, revisori contabili, dottori commercialisti, consulenti del lavoro, notai e avvocati.
3) Il contenuto e le modalità di esecuzione di tali obblighi verranno stabiliti da un regolamento del Ministero dell’economia, da adottarsi entro 240 giorni dall’entrata in vigore del d.lg., avuto riguardo “alle peculiarità operative dei soggetti obbligati, all’esigenza di contenere gli oneri gravanti sui medesimi e alla tenuta dell’archivio nell’ambito dei gruppi” (art 3 comma 2). Fino all’entrata in vigore del regolamento, ai professionisti indicati in nota 2 non si applicheranno gli obblighi di identificazione del cliente e conservazione delle informazioni.
4) Ai sensi dell’art 8 comma 4, sarà un regolamento del Ministro dell’economia, da adottarsi entro 240 giorni dall’entrata in vigore del d.lg., a stabilire le norme per l’individuazione delle operazioni sospette da parte dei professionisti indicati in nota 2. Fino all’entrata in vigore del regolamento, a questi soggetti non si applica l’obbligo di segnalazione.
5) Posizione comune Consiglio nazionale forense, Consiglio nazionale del notariato, Consiglio nazionale dei dottori commercialisti, Consiglio nazionale dei ragionieri commercialisti (9 ottobre 2003).
6) “Gli obblighi stabiliti dalla direttiva in materia di identificazione dei clienti, tenuta delle registrazioni e segnalazione delle operazioni sospette dovrebbero essere estesi ad un numero limitato di attività e di professioni che si sono rivelate suscettibili di utilizzo a fini di riciclaggio”.
7) Sulla strumentalità necessaria del dovere di segretezza rispetto alla tutela di un interesse primario, cfr. Mutti, Segreto professionale, Dig. Disc. Pen., XIII, UTET, 1997, 125. Oltre che un dovere, la tutela del segreto professionale è un dirittodell’avvocato, che, come è noto, può essere opposto in sede processuale ai sensi dell’art 200 c.p.p.
8) Importanti informazioni sull’evoluzione “operativa” del riciclaggio possono rinvenirsi nelle “Quaranta Raccomandazioni” del Gruppo d’azione sul riciclaggio (G.A.F.I.), edizione giugno 2003, reperibili sul sito www.fatf-gafi.org
9) Che riposerebbe sugli artt 2 (principio di solidarietà) e 41 comma 2 Cost (la sicurezza e l’utilità sociale come limiti all’iniziativa economica privata).
10) V’è traccia di queste preoccupazioni nel dibattito parlamentare. Nella seduta del 3 dicembre 2003 (Commissioni riunite Giustizia e Finanze), il Sen. Zancan ha affermato che “sarebbe stata preferibile, infatti, una previsione normativa diversa che chiarisse in linea di principio che nessuna delle previsioni contenute nello schema di decreto legislativo in titolo può comunque incidere sulle attività dell'avvocato connesse appunto con l'esercizio del diritto di difesa”.
11) definite (è un quid minoris?) “linee di indirizzo”, nello schema preliminare.
12) “Gli Stati membri non sono tenuti ad applicare gli obblighi di cui al paragrafo 1 ai notai, ai professionisti legali indipendenti, ai revisori, ai contabili esterni e ai consulenti tributari con riferimento alle informazioni che essi ricevono da, o ottengono su, un loro cliente, nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza di questo cliente in un procedimento giudiziario o in relazione a tale provvedimento compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.”
13) Secondo il quale, “…quando dei professionisti indipendenti che forniscono consulenza legale, i quali siano legalmente riconosciuti e controllati come gli avvocati, esaminano la posizione giuridica di un cliente o rappresentano un cliente in un procedimento giudiziario, non sarebbe appropriato che per quanto riguarda tali attività la direttiva imponesse loro l'obbligo di comunicare eventuali operazioni sospette di riciclaggio. Deve sussistere l'esenzione da qualsiasi obbligo di comunicare le informazioni ottenute prima, durante o dopo il procedimento giudiziario, o nel corso dell'esame della posizione giuridica di un cliente. Di conseguenza, la consulenza legale è soggetta al vincolo del segreto professionale, a meno che il consulente giuridico partecipi alle attività di riciclaggio dei proventi illeciti, che la consulenza sia fornita a fini di riciclaggio o l'avvocato sia a conoscenza che il cliente chiede consulenza giuridica ai fini del riciclaggio dei proventi illeciti”.
14) Secondo il Sen. Bobbio (Commissioni riunite Giustizia e Finanze, 18 dicembre 2003), “sembra infatti opportuno segnalare che la peculiare funzione della professione forense va considerata, in relazione al ruolo e alla tipologia dell'opera professionale prestata e, quindi, più in generale al tipo di rapporto professionale che si viene ad instaurare tra legale e cliente. Tale rapporto risulta improntato ad un legame tecnico-fiduciario che, ai fini in questione, imporrebbe di fissare uno spartiacque, quello della cooperazione consapevole alla realizzazione dello scopo illecito che il cliente si propone di conseguire per il tramite dello strumento legale predisposto dal professionista o dall'attività professionale di costui”.
15) Potrebbe venire in rilevo altresì la violazione della normativa sulla privacy (d.lg. 196/2003, in vigore dal 1 gennaio 2004), la quale, tuttavia, prevede espressamente (art 24 lett. a) ) che il consenso dell’interessato non è richiesto quando il trattamento dei dati personali “è necessario per adempiere ad un obbligo previsto dalla legge, da un regolamento o dalla normativa comunitaria”. A monte, per quanto riguarda l’informativa all’interessato, l’art 13 comma 2 stabilisce che la stessa “può non comprendere gli elementi … la cui conoscenza può ostacolare in concreto l'espletamento, da parte di un soggetto pubblico, di funzioni ispettive o di controllo svolte per finalità di difesa o sicurezza dello Stato oppure di prevenzione, accertamento o repressione di reati”.
16) Cfr. art 9 Codice deontologico forense. Tra le eccezioni del dovere di segretezza è previsto il fine di impedire la commissione di gravi reati da parte del cliente (comma 5 lett.b). Occorre inoltre chiedersi se il professionista abbia il dovere di informare il cliente che la legge lo obbliga a segnalare determinate operazioni, ove ritenute sospette. Infine, sarebbe stato opportuno escludere espressamente l’obbligo dell’avvocato di informare il cliente dell’avvenuta segnalazione (facoltà riconosciuta dalla stessa Direttiva all’art 1 comma 7, che introduce un comma secondo all’art. 8 della direttiva 91/308/CEE).
17) Anche l’art. 1, comma 8 della direttiva, opportunamente, stabilisce che “La comunicazione in buona fede…da parte degli enti…o delle persone cui si applica la presente direttiva…non costituisce violazione di eventuali restrizioni alla comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e non comporta responsabilità di alcun tipo per gli enti o le persone ovvero per i loro dipendenti o amministratori”.
18) che punisce, per quel che qui interessa, la condotta di colui che, avendo notizia, per ragione della propria professione, di un segreto, lo rivela senza giusta causa. Più chiaramente, l’art 200 c.p.p. consente ai soggetti ivi considerati di non rivelare “quanto hanno conosciuto per ragione della propria professione”.
19) La rivelazione può costituire reato solo se avviene in assenza di giusta causa, quando cioè non trova giustificazione in alcuna norma giuridica che obblighi o facoltizzi, direttamente o indirettamente, il professionista alla divulgazione stessa: in questi termini Mutti, op. cit., 130
20) Va aggiunto che il delitto astrattamente configurabile – 622 c.p. – non è punibile a titolo di colpa: pertanto non residua una responsabilità per “putatività colposa” a carico del professionista (59 ult. co ult. periodo).
21) Mantovani, Delitti contro l’inviolabilità dei segreti (Delitti contro la persona), Padova, 1995, 546.
22) Tra le caratteristiche menzionate è compresa, in particolare, l’effettuazione di una pluralità di operazioni non giustificata dall’attività svolta da parte della stessa persona, ovvero, ove se ne abbia consapevolezza, da parte di persone appartenenti allo stesso nucleo familiare, o dipendenti o collaboratori di una stessa impresa (art 3 comma 1 ult. periodo).
23) Si fa riferimento alle istruzioni operative per l’individuazione delle operazioni sospette emanate dalla Banca d’Italia. Nel 1993, è stato emanato il primo provvedimento recante “indicazioni operative per la segnalazione di operazioni sospette”, aggiornato nel 1994 ed integrato nel 1999 da un provvedimento contenente le indicazioni specificamente indirizzate al settore assicurativo. Infine, d’intesa con la CONSOB e l’ISVAP, è stato emanato il provvedimento della Banca d’Italia 12 gennaio 2001, recante “istruzioni operative per l’individuazione di operazioni sospette” che aggiorna i precedenti, ricomprendendo anche le specifiche disposizioni dirette al settore assicurativo.
24) M. Gallo, La legge penale. Appunti di diritto penale, Torino, 1965, 23, Pagliaro, Legge penale (principi generali), Enc. Dir., XXIII, Milano, 1973, 1044-45; 25) Padovani-Stortoni, Diritto penale e fattispecie criminose. Introduzione alla parte speciale del diritto penale, Bologna, 1991, 86.
26) Così Palazzo, Legge penale, Dig. Disc.pen., VII, Torino, 1993, 345.
Boscarelli, Nullum crimen sine lege, Enc. Giur., XXI, Roma, 1990, 2; Marinucci, Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali, RIDPP, 1983, 1203 ss.
27) Cfr., tra le tante, la sent. 108/1982.
28) L’art 1 comma 1 si limita a rinviare a futuri d.lg. “recanti le norme occorrenti per dare attuazione” alle direttive allegate; l’art 2 enuncia, dal canto suo, “Principi e criteri direttivi generali” che non hanno attinenza con l’argomento in oggetto
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