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La pregiudiziale amministrativa: gli orientamenti di giurisprudenza
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pregiudiziale amministrativa una storia infinita
Curato da: Caringella F., De Marzo G.
 
 

La questione relativa alla pregiudiziale amministrativa e, cioè, alla necessità di procedere preventivamente all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo onde poter conseguire successivamente il risarcimento del danno, ha assunto contorni particolarmente complessi, soprattutto in considerazione di posizioni vieppiù inconciliabili tra la giurisprudenza del g.a. e quella della Suprema Corte di Cassazione.
Il problema ha tratto linfa dalla nuova formulazione dell'art. 7 comma 3 della legge 1034/1971 introdotta dall'art. 7 della legge n. 205/2000 che ha concentrato, in capo al giudice amministrativo, la competenza a conoscere delle azioni di risarcimento del danno in tutto l'ambito della sua giurisdizione.
A sostegno della tesi della pregiudiziale amministrativa depone principalmente l'argomento secondo cui la concessione del rimedio del risarcimento del danno in difetto del preventivo annullamento dell'atto amministrativo lesivo finirebbe per essere uno strumento per eludere il rispetto del termine di decadenza prescritto per la proposizione dell'azione d'annullamento e per frustrare gli interessi alla certezza dell'azione amministrativa sottesi all'imposizione del termine di decadenza stesso.
A sostegno della tesi contraria alla pregiudiziale amministrativa depone, invece, principalmente l'argomento secondo cui nessuna norma imporrebbe il preventivo esperimento dell'azione d'annullamento per cui l'azione di risarcimento del danno incontrerebbe esclusivamente il limite temporale della prescrizione. Frustrerebbe, inoltre, l'interesse alla tutela giudiziale piena riconosciuta dall'art. 24 della Cost. imporre al privato il preventivo esperimento dell'azione d'annullamento ove quest'ultimo non avesse alcun interesse giuridicamente apprezzabile a coltivarla. Si sostiene, infine, che la pregiudiziale amministrativa non sarebbe affatto necessaria a garantire la certezza dell'azione amministrativa in quanto la concessione del risarcimento del danno in difetto del preventivo annullamento dell'atto lesivo non rimuove l'atto lesivo non impugnato dal mondo giuridico ma concede un ristoro economico al soggetto che ne abbia subito conseguenze pregiudizievoli.
All'indomani della riforma del 2000, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4 del 2004 e la Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 4538/2003, hanno assunto posizioni convergenti nel senso della sussistenza della pregiudiziale amministrativa.
L'Adunanza Plenaria ha, infatti, affermato l'inammissibilità processuale di un'azione di risarcimento del danno in difetto del preventivo annullamento dell'atto amministrativo illegittimo. La Suprema Corte, invece, ha ravvisato l'infondatezza nel merito della domanda traendo argomento dal fatto che, in difetto dell'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, non sussisterebbe uno dei presupposti dell'azione risarcitoria e, cioè, il comportamento antigiuridico della P.A.
Successivamente, sul tema della pregiudiziale amministrativa, sono intervenute le SS.UU. della Suprema Corte, con tre ordinanze gemelle (ord. 13 giugno 2006, n. 13659, ord. 13 giugno 2006, n. 13660; ord. 15 giugno 1006, n. 13911) che hanno dato una sistemazione generale alla questione del riparto della giurisdizione in materia di risarcimento del danno nei confronti della P.A. e sulla connessa materia relativa alla necessità, ai fini del conseguimento del risarcimento del danno, di coltivare, entro il termine di decadenza, l'azione d'annullamento dell'atto amministrativo.
Le SS.UU. hanno sottolineato come la giurisdizione del G.A. in materia di risarcimento del danno nei confronti della P.A. non sussiste quando il danno consegue ad un comportamento della P.A. che non sia riconducibile, neppure mediatamente, all'esercizio del potere nè quando la P.A. agisce in posizione di parità nei confronti dei privati.
Sussiste, invece, la giurisdizione del G.A. ogni qual volta la situazione giuridica di base del privato sia quella d'interesse legittimo ed anche nel caso del danno da ritardo inerzia della P.A.
Sul profilo della pregiudiziale amministrativa, le SS.UU. hanno, invece, affermato, con chiarezza, che la tutela risarcitoria prescinde dal positivo esperimento dell'azione d'annullamento e deve essere riconosciuta dal giudice amministrativo ogni qual volta accerti che l'azione amministrativa sia stata illegittima ed abbia causato un danno al privato. Le SS.UU. hanno, dunque, affermato che la tutela risarcitoria non potrà essere negata dal G.A. per il solo fatto dello spirare del termine di decadenza per l'esercizio dell'azione d'annullamento e che, in tale ipotesi, la pronuncia del G.A. sarà ricorribile per Cassazione ai sensi dell'art. 362 c.p.c.
La questione, che sembrava aver trovato una soluzione definitiva da parte delle SS.UU., è stata, invece, riaperta dalla successiva giurisprudenza amministrativa che, lungi dall'allinearsi ai criteri interpretativi tracciati dalle SS.UU., ha, più volte, riproposto la tesi della necessaria impugnazione dell'atto amministrativo ai fini del conseguimento del risarcimento del danno.
Hanno, dunque, riproposto la tesi della pregiudiziale amministrativa, il T.A.R. Puglia lecce, con la decisione n. 3710 del 4 luglio 2006, il T.A.R. Campania n. 7797 del 3 agosto 2006 e n. 8161 del 20 settembre 2006 nonchè lo stesso Consiglio di Stato n. 5063 del 30 agosto 2006.
Le citate pronunce, tutte concordi nel non concedere la tutela risarcitoria in difetto del preventivo esperimento dell'azione d'annullamento dell'atto lesivo che si assume illegittimo, hanno, poi, fondato le decisioni alternativamente sulle motivazioni processuali enucleate dall'Adunanza Plenaria con la già richiamata sentenza n. 4 del 2003 o sulle motivazioni di merito enucleate dalla Suprema Corte con la già citata sentenza n. 4538/2003.
Deve, peraltro, segnalarsi all'interno della giurisprudenza amministrativa successiva alle pronunce delle SS.UU., anche qualche voce contraria alla tesi della pregiudizialità amministrativa.
In particolare il Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2822 ha avuto modo, al riguardo, di affermare che: "l'azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile anche a prescindere dall'utile esperimento della domanda di annullamento".

 

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