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il nuovo procedimento cautelare ante causam
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Il procedimento cautelare nell'ambito del giudizio amministrativo è stato organicamente disciplinato dal nuovo codice del processo amministrativo che ha innovato, sotto molti profili, la previgente disciplina contenuta, in larga parte, nell'art. 21 della Legge Tar, come novellato dalla L. n 205 del 2000.
La prima significativa novità sotto il profilo dei tipi di tutela cautelare è la generalizzazione del procedimento ante causam in precedenza limitato all'area degli appalti pubblici ex art. 245 commi da 3 a 8 del d.lgs. n 163/2006, sotto la decisiva spinta proveniente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che, tuttavia, imponeva l'introduzione di una tutela cautelare ante causam solo per gli appalti comunitari sopra soglia.
Con l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, raccogliendo la delega contenuta nell'art. 44 della L. n 69 del 2009, il modello della tutela cautelare ante causam è stato generalizzato e disciplinato con l'art. 61 nell'ipotesi in cui sussitano eccezionali ragioni di necessità ed urgenza che non consentano la previa notifica del ricorso di merito e lo svolgimento dell'istanza cautelare unitamente al ricorso per il merito.
La tutela cautelare ante causam è somministrata dal Presidente del tribunale competente che potrà pronunciarsi sull'istanza solo laddove riconosca la propria competenza in materia (quella della competenza è, peraltro, una verifica preliminare che il nuovo codice del processo amministrativo impone in ogni procedimento cautelare con la conseguenza che la pronuncia sull'istanza cautelare sarà preclusa a giudici che si ritengano privi delal relativa competenza anche di natura territoriale).
La disciplina della tutela cautelare ante causam di cui all'art. 61 del codice ricalca, per il resto, i tratti essenziali della disciplina di cui all'art. 245 del DLgs. n 163 del 2006 e, così:
l'istanza va presentata al Presidente del Tribunale Amministrativo competente, dopo averne curato la notifica anche a mezzo fax nelle forme previste per il ricorso;
il Presidente deve verificare il perfezionamento delle notifiche ma, in caso di particolare urgenza, può concedere la tutela interinale anche se non abbia potuto verificare il perfezionamento delle notifiche salva la possibilità di revoca;
la misura cautelare concedibile ha natura atipica;
la misura interinale ante causam perde efficacia:
1) se il provvedimento concessivo non sia stato notificato entro il termine fissato dal giudice o, in difetto, entro quello di cinque giorni;
2) se il ricorso di merito non sia stato notificato nei quindici giorni successivi all'emissione del provvedimento interinale e se non sia stato iscritto con istanza di fissazione d'udienza nei cinque giorni successivi;
3) in ogni caso se, nel termine di sessanta giorni, la suddetta misura non sia stata confermata dal collegio nella camera di consiglio fissata per la trattazione della fase cautelare nell'ambito dell'ordinario procedimento di merito.
Il provvedimento di rigetto sull'istanza cautelare ante causam non è impugnabile; è sempre revocabile invece il provvedimento d'accoglimento che in ogni caso non è soggetto ad appello (la limitazione dei mezzi di gravame dei provvedimenti adottati ante causam si giustifica ove si consideri al loro strutturale limitazione temporale)
Art.61
Misure cautelari anteriori alla causa

1. In caso di eccezionale gravita' e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso puo' proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.
2. L'istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull'istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalita'. La notificazione puo' essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente puo' comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all'articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.
3. L'incompetenza del giudice e' rilevabile d'ufficio.
4. Il decreto che rigetta l'istanza non e' impugnabile; tuttavia la stessa puo' essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa.
5. Il provvedimento di accoglimento e' notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall'esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente puo' disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento non e' appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, e' sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest'ultima si applica il comma 2.
6. Per l'attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa.
7. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.
 




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