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le circostanze del reato

L'aggravante del travisamento nella rapina nella giurisprudenza di legittimità: occasione per una disamina della disciplina relativa al reato circostanziato

A cura di

Domenico Di Leo

avvocato del Foro di Trani

 
‘È erronea la pronuncia giudiziale che ritenga prevalenti le circostanze attenuanti generiche in rapporto alla contestata aggravante di cui all'art. 628, comma terzo, n. 3 bis, c.p. nonostante il chiaro disposto normativo di cui all'ultimo comma del medesimo articolo.
Il travisamento dell'agente, quale circostanza aggravante del delitto di rapina, contemplata dalla previsione di cui all'art. 628, comma terzo, n. 1, c.p. deve ritenersi sussistente ogni qualvolta l'agente, ai fini della commissione del reato, utilizzi un cappellino con visiera. La predetta circostanza, invero, deve ritenersi configurabile già in presenza di una lieve alterazione dell'aspetto esteriore della persona, conseguita con qualsiasi mezzo, pur rudimentale, purché idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona stessa’.

 

Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Firenze ha parzialmente confermato la sentenza emessa dal GIP presso il Tribunale di Pistoia in data 16.6.2010 di condanna di (OMISSIS) per il delitto di rapina aggravata.

Avverso detta pronunzia, l'imputato ha presentato ricorso per Cassazione, sollevando due motivi. Il primo, sulla violazione di legge (in relazione all'articolo 69 c.p., articolo 628 ultimo comma c.p.; articolo 125, comma 3; articolo 597 c.p.p., comma 4, articolo 125 c.p.p., comma 3), avendo la Corte di appello ritenuto non sussistente l'aggravante di cui all'articolo 628, comma 3, n. 3 bis c.p., e non avendo provveduto, per l’effetto, alla rideterminazione della pena inflitta; e cio' sull'erroneo convincimento che, avendo il GIP operato un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alle contestate aggravanti, di fatto l'aggravante esclusa non aveva influito sul computo della pena; invece l'articolo 628, ultimo comma, c.p., stabilendo che, nel giudizio sulle circostanze, le attenuanti generiche non possono mai essere stabilite come (equivalenti o) prevalenti sulla citata aggravante, avrebbe determinato che il calcolo della pena, comprensivo del giudizio sulle circostanze, fosse stato avviato dal GIP stabilendo una pena base tenendo già presente la suddetta aggravante. Da ciò deriverebbe la necessita' di procedere a una riduzione della pena in proporzione alla esclusione, operata in appello, della aggravante in parola.

Col secondo motivo, l’imputato ha contestato la violazione di legge (in relazione all'articolo 99 c.p., articolo 628 c.p., comma 1; articolo 125 c.p.p., comma 3), avendo la Corte di appello ritenute integrate le aggravanti del travisamento del volto e dell'azione condotta da piu' persone riunite benche' i rapinatori indossassero semplici cappellini inidonei al travisamento e sul posto non fosse presente una pluralita' di soggetti agenti.

 

Nella sentenza in commento, la S.C. ha accolto parzialmente il ricorso proposto dall’imputato avverso la sentenza di secondo grado, facendo rilevare innanzitutto l’errore commesso da parte del gip, nel momento in cui ha proceduto al bilanciamento della contestata circostanza aggravante prevista dal n. 3 bis,  comma 3 dell’art. 628 c.p., con le attenuanti generiche, ritenendo prevalenti queste ultime. Al giudizio di bilanciamento si oppone il dato positivo contemplato nell’ultimo comma dell’art. 628 c.p.: più correttamente, non è vietato in astratto il giudizio di bilanciamento ma la disposizione testè indicata vieta che il risultato di esso possa consistere nell’affermazione dell’equivalenza o della prevalenza delle attenuanti sulle concorrenti circostanze aggravanti previste dai numeri 3, 3 bis, 3 ter, 3 quater del comma 3 dell’art. 628 c.p.; la riprova di quanto affermato sta nel fatto che, per espressa previsione normativa, le diminuzioni di pena vanno operate sul quantum di pena risultante dall’aumento conseguente all’applicazione delle aggravanti predette. Detto questo, la S.C. ha ritenuto non sussistente nel caso de quo la contestata aggravante e, pertanto, la pena andava rideterminata senza tener presente l’aumento di pena apportato.

 

La Corte di Cassazione ha ritenuto infondato il secondo motivo posto a base dell’impugnazione proposta in quanto ha giudicato corretto l’operato della Corte di Appello in punto di integrazione dell’aggravante del travisamento. Sul punto, la S.C. ha preso atto della corretta interpretazione – da parte della Corte d’Appello – della giurisprudenza di legittimità secondo la quale l’aggravante prevista dall’art. 628, comma terzo, n. 1 c.p., è integrata già in presenza di una lieve alterazione dell’aspetto esteriore della persona, conseguita con qualsiasi mezzo, anche rudimentale, purchè idonea a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona stesa (così, e pluribus, Cass., sez. 2, 27 aprile 2011 n. 18858). In base a tale assunto, l’utilizzazione di un cappellino con visiera da parte dei rapinatori è stata sufficiente a configurare il travisamento e la valutazione del fatto, compiuta dai giudici di secondo grado con ragionamento immune da vizi logici e giuridici, è stata giudicata incensurabile in sede di legittimità. Ugualmente sussistente è, secondo la S.C., l’aggravante delle più persone riunite, in quanto è stata dimostrata la simultanea presenza, sul luogo della rapina, la presenza di due rapinatori.

La massima in commento pone il tema delle circostanze. Lungi dal procedere in questa sede  ad un’attenta disamina circa tutti i profili problematici che attengono al tema proposto, ci si soffermerà a proporne alcuni aspetti.

La necessità di dare rilevanza a situazioni e a fattori diversi dagli elementi costitutivi del reato e aventi la capacità di incidere sulla pena, in senso aggravante o attenuante, non è emersa recentemente nel dibattito dogmatico. Con l’avvento delle istanze illuministiche, orientate verso una legalità formale e rigorosa, è sorto un problema la cui soluzione non poteva essere ulteriormente rimandata: l’esigenza di prevedere normativamente le circostanze del reato, cioè quelle situazioni o fattori che ‘circum stant’,  che ruotano attorno alla fattispecie penale perfetta in tutti i suoi elementi strutturali essenziali la cui presenza incide sulla pena: o modificandola in termini quantitativi, implicando un proporzionale aumento o diminuzione della pena edittale, oppure in termini qualitativi, irrogando una pena di natura diversa.

Secondo la teoria tradizionale, il tema delle circostanze ebbe in Cicerone il primo studioso che ne tentò, sulla base di un argumentum presente già nel pensiero aristotelico, una prima elaborazione[1]. Omettendo il lungo excursus storico in quanto non strettamente inerente lo scopo della presente nota, occorre prendere atto che, a differenza di altri codici europei, il codice Rocco presenta una disciplina ampia e assai dettagliata[2] delle circostanze del reato[3]. Infatti, il codice penale italiano dedica il Capo II del Libro I alle circostanze del reato, secondo il metodo analitico – descrittivo che caratterizza l’intero impianto normativo del testo e tipico del periodo storico in cui esso fu emanato[4]. Infatti, sono state progressivamente tipizzate non soltanto le circostanze attenuanti comuni (riferibili a tutti i reati) e aggravanti speciali (relative a determinate ipotesi di reato) ma anche circostanze aggravanti comuni (anche queste riferibili a tutti i reati).

La funzione delle circostanze, così come disciplinate all’interno del codice penale italiano, è duplice. Da un lato, la sussistenza di determinate circostanze che incidono sulla valutazione in concreto della gravità dell’ipotesi di reato astrattamente delineata dal legislatore permette di adeguare al meglio la pena (rectius, la quantità di pena) da comminare nel caso concreto. Dall’altro lato, sottrae all’arbitrio del giudice tale adeguamento, in quanto il legislatore indica all’interprete i limiti pre-determinati entro cui vanno tenuti presenti una serie di ipotesi situazionali la cui sussistenza si impone all’interprete medesimo, in punto di determinazione della pena. 

Ai fini della presente indagine, scarsa rilevanza riveste la problematica inerente il fatto se l’elemento circostanziale integri una fattispecie autonoma o se, integrandosi con gli elementi costitutivi del reato-base, dia luogo a una nuova fattispecie penale complessa (nel senso che il furto circostanziato darebbe vita a una fattispecie penale diversa da quella del furto-base). Prendendo le mosse dalla premessa di teoria generale secondo cui ogni elemento che incide sulla sanzione non può non essere annoverato fra gli elementi essenziali della fattispecie, allora coerentemente si deve ammettere che non ha senso la distinzione fra elementi essenziali ed elementi accidentali del reato proprio perché, all’interno della fattispecie circostanziata, le circostanze sono elementi essenziali. In ogni caso, la scarsa rilevanza pratica della distinzione in esame induce a non sopravvalutare – se non proprio ad abbandonare – la distinzione medesima.

Nei limiti in cui la presente nota lo consentirà, varrà la pena offrire spunti di riflessione circa l’individuazione dei criteri idonei a distinguere gli elementi essenziali da quelli accidentali/circostanze del reato e intorno al rapporto esistente fra le circostanze in senso stretto e i criteri di commisurazione della pena ex art. 133 c.p.

Con la legge 5 dicembre 2005 n. 251, il legislatore italiano ha introdotto importanti modifiche al tema in esame, ispirate al criterio ideologico della c.d. ‘tolleranza zero’[5], sull’onda emozionale ed imitativa della coeva legislazione punitiva statunitense che ha ispirato la maggioranza politico – governativa dell’epoca. Nella ‘guerra al crimine’ che ha trasformato lo Stato del Welfare in Stato di polizia, si è voluto identificare il nemico nei delinquenti recidivi, il più delle volte appartenenti alle classi sociali subalterne, ritenendoli pericolosi per l’ordine costituito e, perciò, meritevoli di essere isolati e resi innocui (sic!) con lunghe detenzioni negli stabilimenti penali a ciò destinati. Senza voler entrare troppo nel dettaglio, occorre rilevare che, dal punto di vista politico – criminale, una simile riforma settoriale è ispirata, in fondo, da un malcelato intento discriminatorio consistente nella differenziazione del rigore punitivo a seconda del tipo di reato commesso, introducendo un ‘doppio binario’[6]: più morbido, nei confronti degli incensurati che, quindi, commettono un reato per la prima volta, e decisamente più rigoroso destinato ai recidivi. Lo scopo finale – comminare una sanzione più grave ai recidivi, in senso discriminatorio – è raggiunto attraverso modifiche alla disciplina della recidiva e della prescrizione.

La classificazione le circostanze dipende dal criterio discretivo adottato. Se si guarda all’aumento del quantum di pena stabilito per il reato – base, si parlerà di circostanze aggravanti; se la circostanza implica una diminuzione si parlerà di attenuanti. Se le circostanze (sia aggravanti che attenuanti) sono previste nella parte generale del codice penale, si tratterà di circostanze comuni; saranno definite speciali se le circostanze sono previste in relazione a specifiche figure di reato. L’art. 70 c.p. definisce le circostanze oggettive e soggettive e ad esso si rinvia per la chiarezza della norma medesima[7]. La definizione di circostanze tipiche e generiche evidenzia che non tutte le previsioni normative hanno un sufficiente grado di determinatezza: infatti, se non ci sono problemi ermeneutici nel valutare il porto dell’arma quale aggravante nel delitto di furto, maggiori difficoltà sorgono quando il giudice dovrà apprezzare il travisamento del reo, in tema di rapina aggravata[8]. Questa tipologia di circostanze, indicate in dottrina come aggravanti indefinite, ha posto seri dubbi di conformità al dictum costituzionale, tant’è che se ne discute sin dalla metà degli anni ’60[9].

In ordine al primo problema circa i criteri di identificazione delle circostanze[10], si osserva che sono stati molteplici i tentativi di fornire una risposta risolutiva e univoca alla questione, proponendo alternativamente criteri di tipo formale e criteri più schiettamente sostanziali. Rinunciando espressamente ad una ricognizione di essi e trascurando i criteri oramai abbandonati anche nella speculazione dottrinaria, oggi si predilige quel criterio in base al quale fra l’ipotesi di reato e la circostanza deve sussistere un rapporto di specialità, nel senso che la seconda deve porsi in rapporto di species a genus rispetto alla prima, dovendone contenere tutti gli elementi e aggiungendo uno o più fattori specializzanti[11]. Tuttavia, l’esistenza di fattori specializzanti è condizione necessaria ma non sufficiente per qualificare un elemento come circostanza nel senso che molti possono essere i casi dubbi nei quali l’interprete deve rivolgersi a criteri ausiliari[12].

Altro aspetto interessante attiene all’imputazione delle circostanze: pur non rilevando all’interno della problematica sottesa alla sentenza in commento, la l. 19/90 ha modificato profondamente la disciplina contenuta nell’art. 59 c.p. Sino al 1990, le circostanze venivano attribuite in base ad un criterio obiettivo puro: a prescindere dalla conoscenza o conoscibilità che l’agente poteva averne, esse operavano tout court; se il soggetto si rappresentava l’esistenza di una circostanza per errore, essa non veniva presa in considerazione. Con la modifica del ’90, il legislatore ha voluto agganciare l’attribuzione delle circostanze – e precisamente, di quelle aggravanti – ad un fattore psicologico minimo. In base all’art. 59 c.p., come modificato dalla novella del ’90, tale apporto psicologico da parte del soggetto agente oscilla fra la conoscenza piena (dolo) e l’errore dovuto a colpa (colpa). Questa previsione consente di attribuire al soggetto agente le circostanze aggravanti sulla base di un apporto che, nel punto di minimo, coincide con la colpa e, nel punto di massimo, con il dolo: questo perché si tratta di elementi che incidono sul quantum di pena da infliggere al reo. Diversamente, con le circostanze attenuanti non si pongono grossi problemi in quanto esse incidono favorevolmente sul trattamento punitivo del soggetto agente e, pertanto, non sollevano grossi problemi di compatibilità col principio di colpevolezza. In base all’analisi dei lavori preparatori, è emerso che la modifica del criterio di imputazione delle circostanze, non era presente nell’originario disegno di legge: essendo intervenuta in corso di discussione del disegno di legge, tale modifica sembra essere scaturita dal dibattito suscitato dalla sentenza n. 364/88[13], in punto di costituzionalizzazione del principio di colpevolezza.

Nell’accennata riforma, sembra che il legislatore abbia accolto il suggerimento offerto dalla dottrina più attenta circa l’imputazione soggettiva differenziata, a seconda che la circostanza aggravante acceda ad un reato doloso o ad uno colposo: l’effettiva conoscenza del fattore circostanziale sarebbe richiesta in relazione ad una fattispecie dolosa, mentre nel caso di una fattispecie colposa sarebbe sufficiente la non conoscenza per colpa o l’errata esistenza per errore dovuto a colpa. Ai fini dell’imputazione dell’aggravante, dunque, è necessario – secondo la più diffusa interpretazione – e sufficiente che il reo abbia ignorato per colpa l’esistenza della medesima affinchè questa gli venga addebitata[14], prescindendo dall’apporto psicologico richiesto dalla fattispecie – base (dolo o colpa che sia): secondo tale tesi maggioritaria, dunque, il requisito psicologico minimale richiesto per attribuire una circostanza aggravante è la ‘colpa’. Tuttavia, la portata della novella del 1990 non è stata epocale: infatti, sotto la vigenza dell’art. 59 c.p. ante 1990, l’attribuzione ‘oggettiva’ delle circostanze subiva deroghe sia per espressa disposizione legislativa (es: art. 60 c.p.) che in tutti quei casi in cui la struttura della circostanza medesima fosse incompatibile col criterio oggettivo: ad esempio, l’aggravante dei motivi dell’azione criminosa è strutturalmente incompatibile con un criterio di imputazione puramente oggettivo perché essa richiede una minima rappresentazione mentale in capo al soggetto agente.

 

Come già detto, l’effetto giuridico tipico delle circostanze è quello di modificare il regime sanzionatorio previsto per il reato base: tuttavia, l’effetto tipico non è raggiunto utilizzando criteri uguali. A tal proposito, si suole distinguere fra le circostanze ad efficacia comune e circostanze ad efficacia speciale. Le prime determinano un aumento o una diminuzione del quantum di pena nella misura di un terzo (rectius, fino ad un terzo) della pena base stabilita per il reato semplice. In base al dettato normativo dell’art. 63 comma 3 c.p.[15], le seconde comportano ‘un aumento o una diminuzione della pena in misura superiore ad un terzo’; tale variazione non incide sulla pena prevista per il reato base ma su quella comminata per la circostanza speciale. Prima dell’intervento della riforma del 1984 sull’art. 63 comma 3 c.p., parte della dottrina utilizzava la categoria delle circostanze ad effetto speciale ricomprendendo in essa sia le ipotesi in cui la circostanza comporta una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base (circostanza c.d. autonoma) che le ipotesi in cui la medesima determina la misura della pena in modo indipendente dalla pena ordinaria (circostanza c.d. indipendente). A seguito della riforma del1984, il legislatore ha inserito nell’art. 63 comma 3 la locuzione ‘circostanze ad effetto speciale’ – di derivazione dottrinaria – e ne ha fornito la definizione, cui si rinvia. Tuttavia, pare che dal panorama giuridico siano scomparse le circostanze c.d. indipendenti, le quali determinano la quantità di pena da infliggere al reo in modo indipendente dalla pena prevista per il reato base: in base al dato normativo, questa sembrerebbe la risposta. Parte della dottrina suggerisce un’interpretazione in base alla quale le circostanze c.d. indipendenti esistono ancora nel sistema penale e questo accade ogni volta in cui il legislatore ha autonomizzato la pena rispetto alla fattispecie base[16].

Un breve cenno merita il concorso fra circostanze. Quando il fatto risulta circostanziato da più condizioni omogenee (tutte attenuanti o tutte aggravanti), non sorgono problemi per l’interprete in quanto il legislatore offre i criteri da seguire. Profili problematici sorgono nel momento in cui ha luogo il concorso eterogeneo, fra circostanze attenuanti e aggravanti che connotano il fatto di reato. Il codice Zanardelli prevedeva l’applicazione congiunta di ciascun aumento e di ciascuna diminuzione di pena; il legislatore del ’30 ha introdotto il principio del bilanciamento, ex art. 69 c.p.

Sicchè l’interprete doveva procedere a un giudizio di prevalenza o equivalenza fra le circostanze eterogenee, onde giungere a quantificare la pena da infliggere nel caso concreto. L’obiettivo di tale innovazione era quello di consentire al giudice una visione a tutto tondo del colpevole e del fatto commesso in modo che la pena fosse non un risultato aritmetico ma frutto di un giudizio complessivo sulla personalità del soggetto agente. Inoltre, nell’originaria formulazione dell’art. 69 c.p., il bilanciamento era consentito solo per le circostanze ad efficacia comune ed era escluso per quelle ad efficacia speciale in quanto il legislatore aveva già espresso la sua valutazione autonomamente, in punto di quantificazione della pena. A seguito della riforma del ’74, il giudizio di bilanciamento non incontra più questi limiti: la ratio politico – criminale è quella di attenuare l’eccessivo rigore punitivo del codice del ’30, anche se risultati migliori sarebbero stati raggiunti se il legislatore avesse operato organicamente sui limiti edittali, senza invece delegare al giudice il compito di adeguare la sanzione al caso concreto, con tutte le riserve che tale ampiezza di poteri suscita in termini di discrezionalità dell’interprete. A nulla vale, come da parte della dottrina e della giurisprudenza maggioritarie[17] si afferma, il richiamo ai criteri previsti dall’art. 133 c.p. perché esso si limita ad enunciare una serie di elementi da tener presenti in sede di commisurazione della pena, senza fissare alcuna gerarchia[18]. Infatti si obietta che quei criteri non riescono a soddisfare le esigenze relative al conflitto di valutazione interno all’ambito cui sono riservati e meno che mai potranno essere validamente utilizzati nell’ambito di un giudizio di bilanciamento fra circostanze in senso tecnico. La tesi contraria suggerisce di effettuare il giudizio di bilanciamento confrontando reciprocamente le circostanze eterogenee, considerandone la specifica ‘intensità’ manifestata e valutata nel caso concreto[19]. Tuttavia, tale suggerimento non è scevro da critiche per due motivi di fondo. Il primo motivo attiene al caso in cui ricorrano nel caso concreto circostanze talmente eterogenee fra loro da non consentire alcuna valutazione che sia basata su parametri omogenei; il secondo motivo sottolinea che non è immune da vizi ermeneutici soggettivi e arbitrari il criterio dell’intensità, da apprezzare nel caso concreto. Allo stato attuale dell’arte, si concorda con quanti affermano che la disciplina del giudizio di bilanciamento contenuta nell’attuale art. 69 c.p., si presta a interpretazioni discrezionali libere da qualsiasi criterio guida di natura normativa[20].

Alla discrezionalità del giudice è affidata la determinazione del quantum oscillando fra un minimo (un giorno) ed un massimo (fino a un terzo) della variazione di pena prodotta dalle circostanze; a questo momento discrezionale si aggiunge quello in cui il giudice esercita il suo potere, ex art. 133 c.p., nella commisurazione della pena fra il minimo ed il massimo edittali indicati dal legislatore nella norma di parte speciale. Il meccanismo di determinazione della sanzione presenta una struttura bifasica, all’interno della quale esiste il rischio concreto che circostanze aventi il medesimo contenuto vengano prese in considerazione due volte. La prima volta, nel momento in cui è determinato il quantum di pena tra il minimo ed il massimo edittali indicati dalla norma per il reato base; la seconda volta, quando si tratterà di stabilire l’entità della variazione dipendente dalla circostanza (aggravante o attenuante). Tale doppia valutazione di elementi identici o analoghi – una volta ex art. 133 c.p. e una seconda volta in quanto circostanza in senso ‘tecnico’ – si pone in contrasto con il principio del ne bis in idem sostanziale: pertanto, uno stesso elemento in fatto deve essere valutato una sola volta, in sede di determinazione della pena.

 

Normativa di riferimento.

Art. 63 c.p.;

Art .69 c.p.;

Art. 133 c.p.;

Art. 628 c.p.;

l. 400/1984;

l. 19/1990;

l. 251/2005.



[1] L’origine del concetto di circostanza è stata spesso ricondotta all’opera di Cicerone, il quale, prendendo uno spunto argomentativo già presente nel pensiero di Aristotele, avrebbe elaborato per la prima volta una sorta di sistematizzazione unitaria delle circostanze, intese quali singole peculiarità concrete dell’atto umano. Questo si sarebbe poi tradotto nell’elaborazione di una formula di carattere generale che, secondo l’attribuzione fatta a Cicerone da parte del filosofo Tommaso D’Aquino, dovrebbe essere composta nei termini seguenti: ‘ Quis, quid, ubi, quibus auxiliis,seu instrumentis, cur, quomodo, quando, circa quod’. Così, Melchionda A., Voce ‘Circostanze del reato’ in Il Diritto – Enciclopedia Giuridica del Sole 24 Ore, Vol. 3, pag. 131 et ss.

[2] Fiandaca – Musco, Diritto penale, Parte generale, V ed., Zanichelli, pag. 412 e ss., con ampia nota bibliografica.

[3] A questo proposito, Malinverni A., Circostanze del reato, in Enc. dir., Vol. VII, Milano, 1961, p. 66, afferma che questa considerevole rilevanza quantitativa delle singole circostanze previste ha attribuito al Codice penale Rocco una sorta di vero e proprio ‘primato europeo di ampiezza’. Inoltre, per interessanti spunti di riflessione sull’intera tematica, cfr, Melchionda A., Le circostanze del reato. Origine, sviluppo e prospettive di una controversa categoria penalistica, Padova, 2000.

[4] Sui riflessi dell’ideologia autoritaria sulla disciplina delle circostanze introdotte dal legislatore del ’30 e sul ‘gratuito rigorismo’ di cui fu espressione la previsione di aggravanti comuni, cfr. De Vero, Circostanze del reato e commisurazione della pena, Milano, 1983, cit. in Fiandaca-Musco, op. cit.

[5] Ne parla per primo Wacquant, Parola d’ordine: tolleranza zero, trad. it., Milano, 1999; con rilievi critici sulle scelte rigoristiche della l. 251/2005, si veda Padovani, Una novella piena di contraddizioni che introduce disparità inaccettabili, in Guida dir., 2006, pag. 32 ss.

[6] Cfr. Fiandaca – Musco, cit., pag. 413: ivi, si parla di doppio binario o di doppio circuito, onde differenziare il rigore del trattamento penale.

[7] Si è ritenuto opportuno operare il rinvio alla norma, per la chiarezza della norma. Inoltre, è da notare la quasi totale sovrapponibilità fra la norma in commento e l’art. 133 c.p., in punto di valutazione del dolo o della colpa o dei vari indici oggettivi: con tali indicazioni si evidenzia il rigore che pervade l’impianto codicistico originario ma al contempo non si vuole lasciare l’interprete completamente libero, indicandogli i parametri da tener presente nella valutazione complessiva del reo e del fatto, in una endiadi inscindibile.

[8] Nel caso oggetto della presente nota, la S. C. dà atto alla Corte d’Appello della corretta applicazione della giurisprudenza di legittimità formatasi sul tema.

[9] Il deficit di tassatività censurabile alla stregua dell’art. 25, comma 2, Cost., è evidenziato già da Bricola, Le aggravanti indefinite. Legalità e discrezionalità in tema di circostanze del reato, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1964, 1013. Altro esempio di circostanze indefinite sono le attenuanti previste dall’art. 62 bis c.p.: la compatibilità fra queste e i principi della Grundnorm è assicurata dal fatto che queste non incidono negativamente sulla sfera giuridica del reo – in particolare, sulla libertà – ma sono orientate nel senso del favor rei.

[10] Sul tema si guardi la bibliografia indicata nelle note che precedono: in particolare, Melchionda A., Le circostanze del reato, cit., 558 ss.

[11] Per un’attenta analisi del tema, si veda Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Milano, 1992, 399.

[12] In questi casi, soccorrono il nomen juris, i precedenti storici, l’attività interpretativa della giurisprudenza etc. tuttavia, siccome ad oggi mancano sicuri riferimenti interpretativi su cui fare sicuro affidamento nell’individuazione degli elementi circostanziali, è auspicabile che il legislatore, de jure condendo, provveda a fornire all’interprete strumenti ermeneutici utili a rimuovere l’incertezza che domina nella materia. Ad esempio, Fiandaca – Musco, cit., suggeriscono di eliminare l’istituto stesso – soccorrendo all’uopo i criteri dell’art. 133 c.p. (ma si veda più avanti nel testo della nota!) – o, in alternativa, introducendo il principio secondo cui vanno considerate circostanze soltanto quelle (segue) definite tali dal legislatore, eliminando radicalmente sia problemi di compatibilità dell’istituto con l’impianto costituzionale che problemi di discrezionalità dell’interprete, nell’applicazione e individuazione dello stesso.

[13] Si tratta della sentenza storica della Corte Costituzionale, il cui relatore fu l’on.le A. Moro, sul tema della scusabilità dell’ignoranza inevitabile della legge penale.

[14] In dottrina (Marini, Le circostanze del reato. Parte generale, Milano, 1965; ID., Voce Circostanze del reato, in Noviss. Dig. It., Appendice, Torino,1980, pag. 1254) dissente in parte da tale ricostruzione delle circostanze in termini di compatibilità costituzionale. L’A. afferma che non si tratta di allineamento al principio di colpevolezza perché, da un lato, la responsabilità oggettiva non è fondata sul nesso causale (se così fosse, l’art. 42.3 c.p. ripeterebbe l’art.40 c.p.) e, dall’altro lato, la responsabilità oggettiva è quella responsabilità fondata sull’esistenza o inesistenza, nella struttura del reato, di un momento psicologico diverso dal dolo e dalla colpa. Le circostanze accedono a ogni tipo di reato aventi ciascuno una diversa struttura psicologica: l’imputazione delle circostanze  è fatta dal legislatore il quale abilita il giudice a dire se nel fatto, così come esso di è verificato, ricorre la circostanza aggravante la quale verrà attribuita al soggetto agente indipendentemente dall’imputazione soggettiva del reato. Esiste dunque una discrasia fra l’imputazione dell’evento nel reato – base e l’imputazione di una parte di quell’apporto psicologico che caratterizza la circostanza e il fatto nella sua materialità storica. Il sistema di imputazione delle circostanze aggravanti sarà ancorato al principio di colpevolezza allorquando esse sono oggetto di conoscenza/conoscibilità da parte dell’agente mentre, in tutte le altre ipotesi, le circostanze aggravanti verranno attribuite in base alla responsabilità c.d. anomala ex art. 42 comma 3 c.p. e non in base a principio di colpevolezza.

[15] Come novellato dall’art. 5 l. 40/1984.

[16] Parte della dottrina afferma che le circostanze indipendenti continuano ad essere ricomprese nella categoria delle circostanze ad effetto speciale, di cui alla previsione del novellato art. 63 comma 3 c.p., ogni volta che esse determinano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo, in base ad un calcolo frazionario. Altra parte della dottrina afferma che le circostanze indipendenti continuano ad essere assoggettate alla disciplina dell’art. 63 comma 3 c.p., sia pure in modo implicito o per l’imperfezione della previsione normativa. Nel primo senso, Concas, Il nuovo sistema delle circostanze, in Cass. pen. Mass. Ann., 1984, 2296 ss; in altro senso, De Vero, Le circostanze del reato al bivio tra reintegrazione e disintegrazione sistematica, in Riv. It. dir. Proc. Pen., 1986, 49 ss.

[17] Antolisei,, Manuale, cit., pag. 430; Cass., 2 ottobre 1979; Cass., 15 dicembre 1976.

[18] Contento, Note sulla discrezionalità del giudice penale, con particolare riguardo al principio di comparazione fra circostanze, ne Il Tommaso Natale, 1977, 667;. Cfr la ricca bibliografia in Fiandaca – Musco, cit., pag.425, nota n. 19.

[19] Pasella, Appunti in tema di giudizio di bilanciamento fra circostanze, in Riv. Pen., 1977, 247. Alcuni in dottrina sostengono l’impossibilità di rinvenire criteri vincolanti da utilizzare nel giudizio di bilanciamento: fra questi, Boscarelli, La disciplina del concorso complesso di circostanze nel quadro dei ‘vizi tecnici’ del codice penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1977, 1258, nota n. 7; nello stesso senso, parla di ‘libero’ apprezzamento del giudice, Bertoni, Riforma penale dell’aprile 1974 nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, 1976, 1365. Di recente, sull’argomento, si veda Parlato, Concorso di aggravanti ad effetto speciale , riforma dell’art. 5 c.p.p. e principi costituzionali, in Cass. Pen., 1999, 1908;

[20] Si veda nota 19, per i fautori di tale tesi. In prospettiva di riforma, si veda Dolcini, voce Potere discrezionale del giudice, in Enc. Dir., XXXIII, Milano, 1983, 24 ss.

 

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) (OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 4092/2010 CORTE APPELLO di FIRENZE, del 15/02/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/06/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. FABRIZIO DI MARZIO;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Nicola Lettieri, che ha concluso per annullamento senza rinvio con
rideterminazione della pena;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS) che si riporta motivi.
RITENUTO IN FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Firenze ha parzialmente confermato la sentenza emessa dal GIP presso il Tribunale di Pistoia in data 16.6.2010 di condanna di (OMISSIS) per il delitto di rapina aggravata.
2. Avverso detta pronunzia ricorre l'imputato sollevando due motivi.
Il primo, sulla violazione di legge (in relazione all'articolo 69 c.p., articolo 628 c.p., u.c.; articolo 125, comma 3; articolo 597
c.p.p., comma 4, articolo 125 c.p.p., comma 3) avendo la Corte di appello da un lato ritenuto non sussistente l'aggravante di cui
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all'articolo 628 c.p., comma 3, n. 3 bis, e dall'altro non provveduto alla rideterminazione della pena inflitta; e cio' sull'erroneo
convincimento che, avendo il GIP operato un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alle
contestate aggravanti, di fatto l'aggravante esclusa non aveva influito sul computo della pena; invece l'articolo 628 c.p., u.c.,
stabilendo che nel giudizio sulle circostanze le attenuanti generiche non possono mai essere stabilite come prevalenti sulla citata
aggravante, avrebbe determinato che il calcolo della pena, comprensivo del giudizio sulle circostanze, fosse stato avviato dal
GIP stabilendo una pena base gia' in considerazione, anche, della suddetta aggravante. Dal che la necessita' di procedere a una
riduzione della pena in proporzione alla esclusione, operata in appello, della aggravante in parola.
Nel secondo motivo si contesta violazione di legge (in relazione all'articolo 99 c.p., articolo 628 c.p., comma 1; articolo 125
c.p.p., comma 3) avendo la Corte di appello ritenute integrate le aggravanti del travisamento del volto e dell'azione condotta da
piu' persone riunite benche' i rapinatori indossassero semplici cappellini inidonei al travisamento e sul posto non fosse presente
una pluralita' di soggetti agenti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso e' parzialmente fondato.
Sul primo motivo deve rilevarsi che nel ragionamento condotto nella sentenza impugnata la Corte di appello, in premessa, rileva l'errore commesso dal GIP nel giudicare prevalenti le circostanze attenuanti generiche in rapporto all'aggravante di cui all'articolo 628 c.p., comma 3, n. 3 bis, nonostante il disposto dell'articolo 628 c.p., u.c.; contrariamente al GIP ritiene poi non integrata detta aggravante nel caso di specie; nella conclusione considera immutato il trattamento sanzionatorio in quanto nella commisurazione della pena il GIP non avrebbe tenuto conto dell'aggravante di cui all'articolo 628 c.p., comma 3, n. 3 bis.
Tuttavia, come si legge a p. 16 della sentenza di primo grado, la pena base e' stata determinata anche con riguardo all'aggravante esclusa dalla Corte di appello. Conseguentemente, la pena doveva essere rideterminata con esclusione dell'aumento corrispondentemente apportato.
Il secondo motivo e' invece infondato, attesa la corretta applicazione fatta dalla Corte territoriale della giurisprudenza di legittimita': che in primo luogo ritiene integrata l'aggravante del travisamento gia' per una lieve alterazione dell'aspetto esteriore della persona, conseguita con qualsiasi mezzo anche rudimentale, purche' idoneo a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona stessa. (Cass., sez. 2 , 27.4.11, n. 18858); e che ritiene integrata l'aggravante delle piu' persone riunite per la simultanea presenza, nel luogo della rapina, di almeno due persone (Cass., sez. un., 29.3.12, n. 21837). Nel caso di specie, e con riguardo alla prima aggravante, e' stata rilevata l'utilizzazione da parte dell'imputato di un cappellino con visiera, giudicato idoneo al travisamento con valutazione di fatto scevra da vizi logici e non ulteriormente valutabile, come tale, in questa sede di legittimita'. Con riguardo alla seconda aggravante, e' stata acclarata la presenza sul luogo del fatto di due rapinatori.
2. Ne consegue, l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Firenze e il rigetto del ricorso per i restanti motivi.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Firenze. Rigetta nel resto il ricorso.
 
 





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