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motivo ritorsivo di licenziamento Ŕ domanda nuova?
Il motivo ritorsivo di licenziamento costituisce domanda nuova rispetto all'inesistenza della giusta causa e del giustificato motivo e, secondo la Suprema Corte, non è deducibile per la prima volta nella fase di opposizione nel c.d. rito Fornero 
 
Il licenziamento intimato per motivo discriminatorio o ritorsivo è nullo e, per effetto di tale vizio dell'atto, il lavoratore, in virtù di quanto previsto dall'art. 18 della l. n. 300 del 1970 ha diritto di essere reintegrato nel posto di lavoro oltre alle retribuzioni maturate dal licenziamento al momento dell'effettiva reintegra.
I licenziamenti per motivo ritorsivo, a seguito dell'entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, hanno, come preannunciato all'indomani della riforma da molti commentatori, subito un drastico aumento in quanto il motivo ritorsivo e la tipologia del vizio del licenziamento ad esso connesso integrano il presupposto per potere avvalersi del rito spedito previsto dall'art. 1 commi 47 e ss della l. n. 92 del 2012 e dei rimedi risarcitori previsti dall'art. 18 della l. n. 300 del 1970 anche se il datore di lavoro non ha i requisiti dimensionali previsti per l'applicazione generale dell'art. 18 dello Statuto. 
Una questione che si è posta di recente all'attenzione della giurisprudenza della Corte (sent. n. 19142/2015) è quella relativa all'ammissibilità della deduzione del motivo ritorsivo in sede di opposizione ex art. 1 comma 51 della l. n. 92 del 2012. 
La Corte ha ritenuto che si tratti di una domanda nuova come tale non ammissibile in sede di opposizione e qualche commentatore ha ritenuto che tale pronuncia si sia posta in non del tutto consapevole contrasto con l'indirizzo ormai consolidato della Corte che ha qualificato la fase dell'oppozione come una parte del giudizio di primo grado e non una revisione della decisione assunta all'esito della fase sommaria; indirizzo, questo, dal quale dovrebbe discendere l'ammissibilità di domande nuove vertenti sull'applicazione dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970 sia pure non compiutamente articolate nel ricorso introduttivo della fase sommaria.
Va, peraltro, considerato che l'art. 1 comma 51 della l. n. 92 del 2012 ha previsto, addirittura, la possibilità di introdurre, nel giudizio di opposizione, domande diverse da quelle che concernono l'applicazione dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970 laddove fondate su identici fatti costitutivi. Il Legislatore ha, dunque, previsto la possibilità di un giudizio di opposizione con tema d'indagine più ampio rispetto alla fase sommaria prevedendo espressamente la possibilità che tale tema comprenda (anche) domande diverse da quelle che riguardano l'illegittimità del licenziamento.
In ogni caso, la pronuncia appare, per altro verso, coerente con il costane indirizzo della Suprema Corte secondo cui qualora il lavoratore, impugnato il licenziamento, agisca in giudizio deducendo il difetto di giusta causa o giustificato motivo, l'eventuale motivo discriminatorio o ritorsivo, pur ricavabile da circostanze di fatto allegate, integra un ulteriore, e non già compreso, motivo di illegittimità del recesso, come tale non rilevabile d'ufficio dal giudice e neppure configurabile come mera diversa qualificazione giuridica della domanda (cfr. Cass Civ. Sez. Lav. n. 13673 del 3 luglio 2015).
Sarebbe, in ogni caso, auspicabile, in via generale, un intervento chiarificatore della Corte onde chiarire in modo più puntuale se sussistano, nell'ambito del giudizio ex art. 1 commi 47 e ss l. n. 92/2012, preclusioni e, in tale ipotesi, quali e a partire da quale momento. 


Cassazione civile    sez. lav.03/07/2015 n 13673

Qualora il lavoratore, impugnato il licenziamento, agisca in giudizio deducendo il difetto di giusta causa o giustificato motivo, l'eventuale motivo discriminatorio o ritorsivo, pur ricavabile da circostanze di fatto allegate, integra un ulteriore, e non già compreso, motivo di illegittimità del recesso, come tale non rilevabile d'ufficio dal giudice e neppure configurabile come mera diversa qualificazione giuridica della domanda.


MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Occorre premettere in fatto, come ricostruito nella sentenza di appello, che a seguito di una segnalazione anonima pervenuta il 15 febbraio 2010, riguardante irregolarità amministrative compiute dal ricorrente, nei confronti dello stesso venivano svolti accertamenti all'esito dei quali si procedeva alla rituale contestazione degli addebiti, con la lettera del 25 marzo 2010, in cui si esponeva testualmente "Nell'ambito di verifiche contabili, da noi svolte, ed in particolare degli estratti conto della carta di credito Visa Unicredit, n. 45..., emessa da AES spa in sua dotazione, in qualità di amministratore delegato di predetta società, di cui le rimettiamo copia, abbiamo accertato che lei, abusando della sua posizione, ha effettuato spese non inerenti il rapporto di amministrazione nè conferenti l'attività aziendale, che sono state addebitate alla società stessa.
In particolare, sulla base degli accertamenti sin'ora svolti e fatte salve le eventuali ulteriori risultanze che dovessero emergere, risulta che lei, nel corso del 2009, ha sostenuto le seguenti spese:
(...)".
Faceva seguito un cospicuo elenco comprendente 39 diverse voci di spesa per un totale di Euro 31.235,03, nell'arco di tempo compreso tra il 10 aprile e il 22 dicembre 2009, presso negozi di modellismo (Isacco Torino e Amar giocattoli Torino), ristoranti, negozi di ferramenta, librerie e negozi di elettronica, negozi di generi di abbigliamento e di oggettistica di lusso (Hermes, Prochet, De Carlo) e di acquali (Aquariomania).
2. Con la memoria depositata in prossimità dell'udienza pubblica, il ricorrente ha prospettato che sin dal ricorso introduttivo aveva sostenuto che la reale motivazione del recesso datoriale fosse del tutto estranea ai fatti formalmente addotti, consistendo invece la stessa nella replica o ritorsione a fronte di rilievi mossi dal F. all'operatività di Italgas, e allegava documentazione relativa a procedimento penale.
3. Con la propria memoria, la società Italgas richiamava un procedimento penale ed un procedimento civile che avevano interessato il F..
4. Preliminarmente, va rilevato che la deduzione del motivo ritorsivo effettuata dal ricorrente con la memoria costituisce domanda nuova, in quanto tale inammissibile.
Peraltro, ove il lavoratore impugni il licenziamento ed agisca in giudizio deducendo il difetto di giusta causa o giustificato motivo, l'eventuale motivo discriminatorio o ritorsivo, pur ricavabile da circostanze di fatto allegate, integra un ulteriore, e non già compreso, motivo di illegittimità del recesso, come tale non rilevabile d'ufficio dal giudice e neppure configurabile come mera diversa qualificazione giuridica della domanda (Cass., n. 23683 del 2004).
5. Circa i rapporti tra procedimento disciplinare e processo penale deve essere rilevata l'autonomia tra giudizio penale e giudizio disciplinare, atteso che l'esito di un processo penale non preclude una autonoma valutazione dell'incidenza dei medesimi fatti sul rapporto di lavoro, in linea con gli orientamenti della Corte costituzionale (sentenze n. 971 del 1988 e n. 197 del 1993) che ha riferito l'autonomia del procedimento disciplinare al criterio di razionalità, con conseguente esclusione di ogni automatismo di valutazione (cfr., Cass., n. 1141 del 2011).
6. Tanto premesso può passarsi all'esame dei motivi di ricorso.
Con il primo motivo di ricorso, articolato in più censure, è dedotta insufficiente motivazione; violazione di legge in riferimento al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 30, e violazione di legge in riferimento all'art. 2381 c.c., comma 3.
6.1. La prima censura, attesa la statuizione sulla titolarità del potere disciplinare in capo alla società Italgas spa, verte sulla carenza di allegazione e prova dell'interesse della società Italgas al distacco del F. alla società AES. Ad avviso del ricorrente, come già dedotto in appello, non era dimostrato, ed anzi smentito, che il F. fosse stato distaccato in AES per svolgere attività di controllo di gestione e che quindi vi fosse un interesse al distacco da parte della società Italgas.
La sentenza di appello non aveva fatto corretta applicazione della giurisprudenza di legittimità sulla sussistenza dell'interesse al distacco.
Lo svolgere attività di "controllo di gestione" non compariva tra le deleghe di funzione attribuita al F..
Detto controllo era compito del socio di maggioranza, la società Iride spa, e non di Italgas, che, peraltro, affermava che non si trattava di nozione tecnica di "controllo di gestione", nel senso di mansione di controller.
Esponeva il F. che la Corte d'Appello disponeva di numerose circostanze che avrebbero deposto in senso contrario a quanto statuito.
In particolare: che era la società Iride spa a controllare AES e non Italgas spa; che le deleghe non erano state attribuite al F. dal socio di minoranza Italgas ma dal Consiglio di amministrazione (CDA) di AES; che il F. non veniva assunto da Italgas per essere destinato a fungere da amministratore in una collegata/partecipata, in quanto il contratto recava mansioni diverse; che la società Italgas non aveva formalizzato al F. il suo distacco e ciò, anche se non è richiesta la forma scritta, era meritevole di considerazione; che non vi era nessun patto di gestione tra la società Italgas e il F., in base al quale quest'ultimo dovesse perseguire linee di "governo" di Italgas; che non vi era nemmeno un patto parasociale dimostrante che Italgas, socio di minoranza, avrebbe potuto comunque, su certe materie esprimere volontà vincolante per il socio di maggioranza tramite l'amministratore delegato che era stato suo dipendente.
6.2. Nell'esporre la seconda censura, il ricorrente richiama la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 7517 del 2012, n. 5708 del 1984, n. 5011 del 1992), nonchè dottrina in materia, e afferma che l'art. 30, commi 1 e 3, della suddetta legge non è stato correttamente applicato dalla Corte d'Appello.
Ai fini della affermazione della sussistenza di un interesse al distacco non sarebbero sufficienti generiche allegazioni circa legami contrattuali o proprietari tra distaccante e distaccatario, ma il distaccante avrebbe l'onere di provare la pattuizione di un'attività lavorativa determinata nell'oggetto, nella collocazione spaziale e, almeno tendenzialmente, nella durata.
Nella specie la società Italgas, a decorrere dal momento in cui il F. veniva designato nel CDA di AES e gli vennero attribuite dal medesimo CDA deleghe di funzione, non determinava, di concerto con il F. o almeno chiaramente nei confronti dello stesso, quali attività il F. avrebbe dovuto svolgere presso la distaccataria AES nell'interesse di Italgas stessa.
6.3. Infine, con la terza censura prospettata con il primo motivo di ricorso, il F. assume che l'attribuzione di deleghe di funzione ad uno specifico componente del CDA avviene da parte di quest'ultimo, e non dal socio (art. 2381 c.c., comma 3).
Priva di fondamento è quindi la riconducibilità a Italgas spa della definizione dei contenuti delle deleghe che il CDA di AES avrebbe dovuto attribuire al F..
La Corte d'Appello, erroneamente avrebbe ricondotto alla nozione di distacco due diversi negozi unilaterali:
il deliberato dell'assemblea di AES cui Italgas ha concorso.
Il deliberato del CDA di AES, organo dal quale Italgas è assente.
7. Il primo motivo di ricorso, come articolato in più censure non è fondato.
Premesso che ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 30, comma 1, "L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa", la Corte d'Appello ha ritenuto sussistente, nella specie, il distacco, che non richiede requisiti di forma, in ragione delle modalità concrete attraverso cui il F. prima era stato destinato presso l'AES per essere poi richiamato presso Italgas, senza alcun atto di nuova assunzione, posto che sotto ogni profilo egli era ancora, a pieno titolo, dipendente di tale ultima società (che effettivamente continuava a provvedere alle sue retribuzioni ed al versamento della contribuzione, essendo a tali pagamenti tenuta).
Il giudice di secondo grado ha affermato che l'interesse al distacco da parte di Italgas non era seriamente contestabile sulla scorta delle stesse osservazioni del giudice di primo grado che lo ravvisava nella possibilità di concorrere al governo della società, mediante la nomina, in un ruolo fondamentale e delicato quale è quello dell'amministratore delegato, di un proprio dirigente anche al fine di assicurare il controllo sulla gestione partecipata.
L'ipotesi che il rapporto di lavoro con Italgas si fosse interrotto era contraddetto dalle circostanze concrete.
Dunque sussisteva la titolarità del potere disciplinare in capo ad Italgas.
Le deduzioni esposte dal ricorrente nel ricorso e sopra in sintesi riportate che contestano la sussistenza dell'interesse al distacco, non possono trovare accoglimento atteso il carattere di società partecipata di AES, riportato dalla Corte d'Appello, e dunque il peculiare rapporto tra Italgas e AES che si riverbera sui criteri legali di verifica della sussistenza delle condizioni per il distacco e segnatamente sulla nozione del "proprio interesse al distacco" del datore di lavoro distaccante.
7.1. L'evoluzione della normativa comunitaria e nazionale ha promosso forme e strumenti di natura essenzialmente non autoritativa per la gestione dei servizi pubblici locali in house (rispetto alla quale, peraltro, si sta progressivamente sviluppando una attività, a carattere strumentale, di customer care) e di attività di impresa da parte delle amministrazioni pubbliche.
Storicamente, può ricordarsi che il fenomeno delle società a partecipazione pubblica, anche in via indiretta e mediata, ha visto lo Stato assumere la veste di imprenditore, in particolare, a partire dagli anni trenta del novecento, per poi passare negli anni novanta alla privatizzazione formale di enti pubblici, sino a pervenire a fenomeni di esternalizzazione di attività dell'amministrazione, al fine di rendere meno farraginosa l'azione amministrativa (cfr., Cass., S.U., ordinanza n. 19667 del 2003, e Cass., sentenza n. 27513 del 2013).
Si può osservare, quindi, che l'attività oggetto dei servizi pubblici locali, quale l'erogazione del gas naturale, viene esercitata mediante società di diritto privato, con modalità di partecipazione pubblica alle stesse, attraverso schemi societari, rispetto ai quali, peraltro, il legislatore comunitario e quello nazionale si sono adoperati affinchè non vengano lese le dinamiche della concorrenza nel mercato e per il mercato, introducendo misure c.d. antitrust, misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l'apertura, eliminando barriere all'entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche; misure per favorire l'apertura del mercato alla concorrenza, garantendo i mercati ed i soggetti che in essi operano (cfr. Corte cost., sentenza n. 430 del 2007).
7.2. Questa Corte ha avuto modo di affermare la dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all'assunzione del lavoratore e l'effettivo beneficiario della prestazione (c.d. distacco o comando) è consentita soltanto a condizione che continui ad operare, sul piano funzionale, la causa del contratto di lavoro in corso con il distaccante, nel senso che il distacco realizzi uno specifico interesse imprenditoriale che consenta di qualificare il distacco medesimo quale atto organizzativo dell'impresa che lo dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa ed il conseguente carattere non definitivo del distacco stesso. L'accertamento della sussistenza degli elementi di fatto idonei a configurare la prestazione lavorativa a favore di un soggetto diverso dal datore di lavoro come comando o distacco è riservato al giudice del merito, ed è incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata e immune da vizi (Cass. n. 9694 del 2009, n. 7517 del 2012, n. 26138 del 2013).
7.3. Tanto premesso, le considerazioni svolte si sostanziano nell'affermazione dei seguenti principi di diritto:
"L'interesse (D.Lgs. n. 276 del 2003, ex art. 30) della società datore di lavoro al distacco nella società partecipata di cui è socio di minoranza di un proprio dirigente, per assumere le funzioni di Amministratore delegato su nomina del Consiglio di amministrazione, va ravvisato nello svolgimento della funzione medesima, atteso il rilievo della stessa per il governo della società destinataria del distacco, integrando ciò "l'esecuzione di una determinata attività lavorativa".
"Sussiste in capo al datore di lavoro, socio di minoranza di una società partecipata, il potere disciplinare rispetto al proprio dirigente distaccato per assumere le funzioni di amministratore delegato presso tale società, per condotte, tenute nel periodo di distacco, ritenute suscettibili di pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti nel rapporto di lavoro originario, ripreso al termine del distacco".
7.4. Nella specie, la Corte d'Appello, in riferimento alla struttura societaria di AES e Italgas che viene in rilievo, in ragione degli atti di causa, ratione temporis, con riguardo al licenziamento da parte della società Italgas, socio di minoranza della società a partecipazione pubblica AES, di un proprio dirigente per condotte tenute durante il periodi di distacco del dirigente presso l'AES, quale Amministratore delegato, correttamente e con congrua motivazione, considerato che l'attività e la struttura dell'AES facevano ravvisare l'interesse del socio di minoranza della stessa, Italgas, a che un proprio dirigente partecipasse delle dinamiche societarie ricoprendo un ruolo di rilievo quale quello dell'AD, anche se non nominato dalla stessa Italgas, in quanto non socio unico, ma dal CDA, non assumendo rilievo a tal fine che quest'ultimo provveda al conferimento delle deleghe.
7.5. Sembra, infine, d'interesse ricordare che se ai fini di un addebito disciplinare i comportamenti tenuti dal lavoratore possono costituire inadempimento solo con riferimento al rapporto di lavoro nel cui ambito sono stati posti in essere, non di meno possono rilevare anche in un successivo rapporto di lavoro, ma non già sotto il profilo dell'inadempienza contrattuale e quindi dell'illecito disciplinare, bensì per la loro eventuale idoneità a ledere il vincolo fiduciario la cui mancanza originaria o sopravvenuta può costituire giusta causa di licenziamento (Cass., n. 15373 del 2004).
8. Con il secondo motivo di ricorso è prospettata ulteriore omessa/insufficiente motivazione.
La Corte d'Appello non avrebbe statuito sul motivo d'appello n. 3, se non per un cenno (pag. 12 sentenza) ove si scrive in tutto e per tutto "limitando l'esame a due soli di essi", nel senso di due soli addebiti. Si chiedeva al giudice di secondo grado di valutare la prassi esistente in AES in merito a spese di rappresentanza (ristoranti, biglietti per concerti, etc.) sostenute da altri esponenti aziendali, secondo cui le stesse venivano sostenute senza alcuna previa autorizzazione, contraddicendo quel codice etico e quel modello organizzativo ai sensi del decreto 231 che Italgas poneva in definitiva a fondamento della contestazione e del recesso.
La motivazione della Corte d'Appello non spiegherebbe perchè, a fronte di un conclamato contesto di informalità diffusa in AES e di in applicazione pacifica del codice etico e del modello organizzativo, apparisse proporzionato e ragionevole sanzionare il solo F. e per più con la sanzione maggiore.
Peraltro il F. aveva immediatamente evidenziato le spese sostenute ad AES mediante trasmissione di giustificativi, senza che fosse rilevato alcunchè di censurabile.
In ragione di ciò, poichè le deleghe di funzione vanno lette e interpretate alla luce della prassi operativa tale circostanza assumeva rilievo al fine di valutare le spese fatte dal F..
8.1. Preliminarmente va rilevato che la Corte d'Appello esaminava congiuntamente il secondo e il terzo motivo (pagg. 11 e 12 della sentenza), e sintetizzava quest'ultimo nel senso che si erano prese in considerazione due sole spese presso i negozi di modellistica, senza valutare che dalle stesse allegazioni della società si ammetteva eh e per ragioni di rappresentanza erano abituali spese per importi anche elevati che non risultavano in alcun modo approvate dall'azienda (pranzi al ristorante, biglietti per concerti e spettacoli teatrali, acquisti di "attrezzature varie"), e che il rigore applicato nei confronti dell'appellante non risultava giustificato in relazione alla linea di condotta di solito tenuta da AES, per cui al ricorrente poteva addebitarsi solo di avere operato con qualche informalità che era prassi diffusa nell'azienda.
Quindi, nel vagliare i motivi, in particolare, escludeva la rilevanza delle osservazioni relative alla piena autonomia degli organismi di vertice nell'effettuare spese di rappresentanza, posto che nel caso di specie la ricostruzione dei fatti, non contestata con il presente motivo di ricorso, evidenziava che le spese erano personali.
8.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che il motivo è inammissibile.
L'omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello, e, in genere, su una domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio, integra una violazione dell'art. 112 c.p.c., che deve essere fatta valere esclusivamente ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 4, dello stesso codice, che consente alla parte di chiedere - e al giudice di legittimità di effettuare - l'esame degli atti del giudizio di merito, nonchè, specificamente, dell'atto di appello, mentre è inammissibile ove il vizio sia dedotto come violazione dell'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, (Cass., n. 22759 del 2014).
Nella specie il vizio di omessa pronuncia è dedotto come omessa/insufficienza motivazione, e manca la trascrizione del motivo del ricorso in appello su cui non vi sarebbe stata la statuizione del giudice di secondo grado.
9. Con il terzo motivo di impugnazione è dedotta violazione di legge: art. 2106 c.c., art. 2119 c.c..
L'affermazione circa la sussistenza della giusta causa di licenziamento non sarebbe corretta in quanto nella specie si era in presenza di una prassi che avvalorava la mancanza della irreparabile lesione del vincolo fiduciario del rapporto di lavoro.
Il motivo non è fondato in ragione di quanto esposto in relazione al quarto motivo di appello, atteso che la Corte d'Appello, con motivazione congrua riteneva che nella fattispecie non si vertesse in ipotesi di spese di rappresentanza, ma di spese personali, e dunque non potevano assumere rilievo le prassi aziendali, nè i poteri affidati all'AD. In proposito, la Corte d'Appello rileva come l'asserito acquisto di trenini da collezione da inviare alle sfortunate popolazioni d'Abruzzo era circostanza fantasiosa e incredibile (atteso che nell'occasione l'AES aveva ritenuto di inviare un proprio contributo a seguito di formale delibera del CDA del 20 aprile 2009, disponendo l'acquisto di n. 5 tende con riscaldatore, e non di balocchi di lusso). Rileva, altresì, che solo dopo che era stato licenziato, per "liberarsi" dei modellini comprati con la carta di credito aziendale, il F., in data 11 aprile 2010, contattava il Direttore della Fondazione internazionale di ricerca in medicina sperimentale (FIRMS) e assicuratosi dell'interesse alla donazione dei modellini, con la propria automobile trasportava e consegnava gli stessi, chiedendo l'8 maggio successivo che come promotore dell'iniziativa fosse indicata l'AES. 10. Il ricorso deve essere rigettato.
11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.




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