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reggenza e mansioni superiori nel pubblico impiego
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Nel pubblico impiego, in mancanza del titolare, vanno retribuite le mansioni dirigenziali di fatto svolte dal funzionario apicale

Con riferimento ad una fattispecie che ha visto coinvolto un funzionario apicale adibito a funzioni dirigenziali in mancanza di una procedura selettiva, la sussistenza di una norma che facoltizzava l'amministrazione a tale adibizione del funzionario apicale in fase transitoria ed in attesa dello svolgimento della procedura selettiva per la copertura del posto, non esclude il diritto del dirigente alla retribuzione relativa alle funzioni dirigenziali effettivamente svolte in applicazione del principio di cui all'art. 36 cost della proporizionalità e sufficienza della retribuzione. Nell'indagine della peculiare fattispecie, la Suprema Corte ha avuto modo di ripercorrere i suoi arresti anche a sezioni unite in materia di differenze retributive dovute per le superiori mansioni nell'ambito del pubblico impiego.

La Suprema Corte ha così ricordato come in materia di pubblico impiego, il dipendente pubblico assegnato, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, allo svolgimento di mansioni corrispondenti ad una qualifica superiore rispetto a quella posseduta ha diritto, anche in relazione a tali compiti, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente secondo le previsioni dell'art. 36 Cost., a condizione che dette mansioni siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate ad esse, dovendosi ritenere estensibile a tale ipotesi la previsione di cui all'art. 2103 cod. civ.

Tale principio, più volte ribadito, ha trovato l'avallo delle stesse Sezioni Unite che, con la sentenza n. 25837 dell'11/12/07, ha chiarito come "in materia di pubblico impiego contrattualizzato - come si evince anche dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 nel testo, sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 52 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15 ora riprodotto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 32 l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori (anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento) ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost.; che deve trovare integrale applicazione - senza sbarramenti temporali di alcun genere - pure nel pubblico impiego privatizzato, sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni. (Principio di diritto enunciato ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 1, per la particolare importanza della questione di diritto risolta)".
La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale, infatti, ha ripetutamente affermato l'applicabilità, anche nel pubblico impiego e nel lavoro pubblico in generale, dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale anche alla qualità del lavoro prestato.

Ancora in materia di superiori mansioni nel pubblico impiego contrattualizzato deve rilevarsi l'ulteriore chiarimento della Corte Suprema secondo cui "in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5 non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, nè all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque ai lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost.."


Cass., sez. Lavoro, 12 ottobre 2011, n. 20978

Le differenze retributive, conseguenti allo svolgimento di mansioni di rango dirigenziale, competono al funzionario apicale dell'amministrazione statale se risulta l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale dei compiti propri di tali mansioni, come previsto dall'art. 52 comma 5 del D. lg. n. 165/2001.


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
 
Con sentenza del 10/12/08 - 10/3/09 la Corte d'Appello di Perugia riformò la sentenza n. 237/08 del giudice del lavoro del Tribunale di Terni, con la quale il Ministero della Giustizia era stato condannato al pagamento in favore di D.F. della somma di Euro 290.551,28 a titolo di differenze retributive dovutegli a decorrere dal novembre del 2000 per aver diretto la Casa Circondariale di (OMISSIS), individuata da quella data come ufficio di livello dirigenziale non generale per effetto del D.M. 23 ottobre 2001, e conseguentemente rigettò la domanda del suddetto funzionario.
Nell'addivenire a tale decisione la Corte perugina spiegò che il D.M. 23 ottobre 2001 era attuativo del D.Lgs. n. 146 del 2000 che all'art. 4 aveva previsto che nella fase transitoria dovessero permanere temporaneamente a capo delle strutture così riclassificate i direttori già in servizio e che avrebbero dovuto essere adottate le procedure selettive per la nomina dei dirigenti; inoltre, la sostituzione del dirigente assente o la reggenza dell'ufficio in attesa della destinazione del dirigente erano compiti rientranti tra quelli propri dei dipendenti inquadrati, come il D., nella posizione economica "C3" e che la L. n. 289 del 2002, art. 33 prevedeva in tali casi la corresponsione di un'apposita indennità;
infine, l'inapplicabilità delle conseguenze economiche discendenti dalla previsione normativa di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 dipendeva dalla circostanza che nella fattispecie non poteva ritenersi sussistente l'ipotesi contemplata da quest'ultima norma, vale a dire lo svolgimento di mansioni della qualifica immediatamente superiore, in quanto il ruolo dirigenziale rivendicato dall'appellato rappresentava uno status, comportante poteri ed obblighi diversi, e non una qualifica superiore.
Per la cassazione della sentenza propone ricorso il D., il quale affida l'impugnazione a quattro motivi di censura. Resiste con controricorso il Ministero della Giustizia. Il ricorrente deposita memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo è denunziata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 21 maggio 2000, n. 146, art. 4 e dell'art. 36 Cost. e dell'art. 2126 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, sulla scorta della eccepita inapplicabilità, nella fattispecie, del D.Lgs. n. 146 del 2000, art. 4 riguardante l'adeguamento delle strutture e degli organici dell'amministrazione penitenziaria. E' bene chiarire che tale norma consente all'amministrazione penitenziaria, nella fase transitoria per l'attuazione dello stesso decreto, l'utilizzo di personale con specifica esperienza professionale maturata nel settore, anche per aver di fatto già esercitato mansioni di superiore livello, per la copertura delle sedi di livello dirigenziale. L'inapplicabilità della suddetta norma discenderebbe, secondo il ricorrente, dal fatto che nel caso concreto difettano sia la temporaneità dell'incarico ricoperto, avendo egli svolto sin dal novembre del 2000 le superiori mansioni di dirigente, sia l'espletamento della procedura per l'assunzione del dirigente, condizioni, queste, contemplate dallo stesso art. 4 del citato decreto legislativo. Ha, quindi, errato il giudice d'appello a ritenere applicabile tale norma al fine di dedurne che la sua posizione, a seguito della classificazione dell'istituto penitenziario di (OMISSIS) da lui diretto come ufficio di livello dirigenziale non generale ad opera del D.M. 23 ottobre 2001 (attuativo del D.Lgs. n. 146 del 2000, art. 3), poteva essere assimilata a quella di un "sostituto" o di un "reggente", i compiti dei quali potevano farsi rientrante in quelli suoi di funzionario già preposto alla direzione dell'istituto in posizione economica "C3" e, perciò, abilitato ad essere impiegato per la copertura di una sede divenuta nel frattempo dirigenziale, senza avere, però, alcun diritto alle relative differenze retributive. A quest'ultimo riguardo il ricorrente evidenzia che anche a voler dar credito alla tesi sostenuta dalla Corte di merito, secondo la quale egli aveva semplicemente sostituito un dirigente non ancora nominato, non per questo poteva essergli negato il diritto, in forza del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 alle differenze retributive relativamente al periodo in cui aveva svolto effettivamente delle mansioni superiori.
A conclusione del motivo viene formulato il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se, in applicazione del D.Lgs. n. 146 del 2000, art. 4 sia illegittima l'attribuzione delle mansioni superiori ad un funzionario di livello C3 per un periodo di tempo illimitato, quando vi sia totale assenza dell'avvio delle procedure per la nomina del dirigente e quindi se sia stato erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale che il ricorrente, pur svolgendo per molti anni con continuità, le funzioni di dirigente del penitenziario di (OMISSIS) abbia avuto attribuito unicamente il livello retributivo di C/3 ancorchè contestualmente l'amministrazione datoriale non abbia avviato alcuna procedura per la copertura del posto di dirigente dell'istituto." 2. Col secondo motivo è, invece, denunziata la violazione e falsa applicazione della Legge Finanziaria 27 dicembre 2001, n. 289, art. 33 del D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266, art. 20 e dell'art. 13 del CCNL Comparto Ministeri del 19/2/1999, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si sostiene, anzitutto, che la motivazione della sentenza impugnata è errata nella parte in cui la Corte di merito ha voluto valorizzare la tesi della ricomprensione nei compiti del dipendente inquadrato nella posizione economica "C3" anche di quelli della sostituzione del dirigente assente o impedito o della reggenza dell'ufficio, in attesa della destinazione del dirigente, attraverso il richiamo alla circostanza che la L. n. 289 del 2002, art. 33 prevede in favore dei dipendenti interessati da tali forme di sostituzione o di reggenza un'apposita indennità, mentre in realtà una tale indennità non è prevista. Si sostiene, inoltre, che il D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266, art. 20 che prevedeva la sostituzione temporanea del dirigente impedito o assente o la reggenza dell'ufficio vacante è stato abrogato a decorrere dal 19/2/99 per effetto del ccnl del Comparto Ministeri di pari data, che nel prevedere l'inserimento dei lavoratori già appartenenti alla 9^ qualifica funzionale nell'area C ha delineato le relative mansioni che ricomprendono ora l'assunzione solo temporanea delle funzioni dirigenziali, ma non più la reggenza dell'ufficio in attesa della designazione del dirigente titolare. Al termine del motivo è posto il seguente quesito: "Dica la Suprema Corte se, in applicazione del D.P.R. n. 266 del 1987, art. 20, lett. a) come modificato dal CCNL Comparto Ministeri del 19.2.1999, sia illegittima la sostituzione, da parte di un funzionario C3, di un dirigente, non impedito o assente, bensì giammai nominato; dica altresì la Suprema Corte se la L. n. 289 del 2002, art. 33 abbia previsto una particolare indennità per i funzionati C3 in ipotesi di assegnazione delle funzioni di dirigente e quindi se sia illegittimo il capo della sentenza impugnata dal ricorrente nella parte in cui ha escluso ogni diritto a maggiore retribuzione per l'attuale ricorrente, che ha svolto per anni funzioni dirigenziali".
3. Col terzo motivo è segnalata la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52 nonchè dell'art. 36 Cost.
e art. 2126 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si evidenzia, con tale motivo, che la norma di cui all'art. 52 del citato decreto stabilisce, in ossequio ai dettami costituzionali ed alle regole codicistiche (art. 36 Cost. e art. 2126 c.c.), che al dipendente pubblico che svolga mansioni superiori spetti una retribuzione proporzionata alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato, indipendentemente dalla circostanza che il suddetto svolgimento di mansioni superiori sia avvenuto nel rispetto della disciplina vigente, piuttosto che contra legem ed essa si estende a tutti i lavoratori subordinati, ivi compresi i dirigenti. Inoltre, il ricorrente fa osservare che la domanda verteva sulle differenze retributive per l'espletamento delle mansioni dirigenziali, come comprovato dall'istruttoria svolta, e non di certo sul riconoscimento di un superiore inquadramento, ragione per cui perdeva di significato l'ulteriore distinzione operata dalla Corte di merito tra mansioni superiori e status al fine di escludere l'operatività della norma di cui all'art. 52 del summenzionato decreto nelle ipotesi, come la presente, di rivendicazione dello status dirigenziale. A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente quesito di diritto:
"Dica la Suprema Corte se al lavoratore, al quale sono state assegnate mansioni superiori al di fuori delle specifiche procedure prescritte per l'accesso agli impianti ed alle qualifiche pubbliche, spetti, ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 una retribuzione proporzionata alle mansioni realmente svolte e sufficiente (anche ex art. 36 Cost.) ed in particolare, nel caso di specie, la differenza tra trattamento economico in godimento e quello previsto per la funzione di dirigente e segnatamente se al ricorrente competa il trattamento economico corrispondente alle funzioni dirigenziali espletate a far tempo dal 2000 e fino alla cessazione delle dette funzioni (non ancora verificatasi) perchè ricorrono nel caso che ci occupa i presupposti di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5." 4. Con l'ultimo motivo è denunziata la insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine allo svolgimento di fatto delle mansioni dirigenziali, quale circostanza decisiva per il giudizio, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Si contesta, anzitutto, la decisione della Corte di merito di ritenere che al mutamento dell'ufficio in "ufficio di livello dirigenziale non generale" non sia corrisposto un consequenziale mutamento delle mansioni fin ad allora espletate, che ha così finito per considerarlo solo come mutamento formale ad onta dell'esito delle prove testimoniali che, invece, hanno reso possibile ricostruire in termini di complessità e completezza le mansioni svolte da esso ricorrente in seguito alla riclassificazione dell'istituto di pena.
Ai sensi dell'art. 366-bis c.p.c. il ricorrente precisa che il fatto controverso consiste nell'avvenuto accertamento, attraverso prove documentali ed orali, circa lo svolgimento da parte sua di tutte le funzioni tipiche del dirigente di istituto penitenziario, sicchè la motivazione della sentenza della Corte territoriale è carente e contraddittoria per quanto sostiene apoditticamente che egli avrebbe svolto le stesse funzioni anche dopo che l'istituto penitenziario di (OMISSIS) era stato classificato con D.M. 28 novembre 2000 come ufficio dirigenziale non generale e sebbene dalla escussione dei testi ammessi in primo grado fosse evincibile che dopo la nuova classificazione le sue funzioni fossero divenute maggiori e più qualificate.
Osserva la Corte che i motivi possono trattarsi congiuntamente essendo unitaria la questione affrontata, vale a dire la verifica del diritto al conseguimento di differenze retributive nel caso di espletamento protratto nel tempo di funzioni dirigenziali da parte di pubblico dipendente rivestente la posizione economica "C3". Invero, dagli atti risulta che a seguito della riqualificazione dell'istituto penitenziario in "ufficio di livello dirigenziale non generale", avvenuta ai sensi del D.M. 23 ottobre 2001, e nonostante la mancata adozione della procedura selettiva per la nomina del dirigente, così come stabilito dal D.Lgs. n. 146 del 2000, art. 4 l'odierno ricorrente espletò i compiti dirigenziali a partire dal novembre del 2000. Il ricorso è fondato.
Anzitutto, è bene sgombrare il campo da un equivoco di fondo ingenerato dall'affermazione preliminare della Corte territoriale secondo la quale per la sostituzione del dirigente assente o impedito o per la reggenza in attesa della destinazione del dirigente era stata prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 33 la corresponsione in favore dei dipendenti interessati di un'apposita indennità. Ebbene, ha ragione il ricorrente a segnalare col secondo motivo di censura che tale affermazione è erronea, atteso che la norma appena richiamata si limita semplicemente a prevedere il finanziamento del fondo unico dell'amministrazione di cui all'art. 31 del ccnl 16/2/99 del Comparto Ministeri.
Infatti, la L. 27 dicembre 2002, n. 289, contenente disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003) prevede all'art. 33 (Rinnovi contrattuali e disposizioni sul controllo della contrattazione integrativa), comma 7, che "a decorrere dal 1 gennaio 2003, le risorse da far confluire nel fondo unico di amministrazione, di cui all'art. 31 del contratto collettivo nazionale di lavoro del 16 febbraio 1999, relativo al personale del comparto ministeri, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 46 del 25 febbraio 1999, istituito presso il Ministero della giustizia, sono incrementate di 4 milioni di Euro per l'anno 2003 e di 6 milioni di Euro a decorrere dall'anno 2004, da utilizzare per riconoscere al personale delle aree funzionali dell'amministrazione penitenziaria preposto alla direzione degli istituti penitenziari, degli ospedali psichiatrici giudiziari e dei centri di servizio sociale per adulti uno specifico emolumento inteso a compensare i rischi e le responsabilità connesse all'espletamento delle attività stesse." A sua volta, l'art. 31 del ccnl 16/2/1999 prevede l'istituzione di un Fondo unico di amministrazione presso ciascuna amministrazione e le fonti di finanziamento dello stesso Fondo.
Quindi, come è dato vedere, non si tratta di una indennità appositamente destinata ai casi di sostituzione di dirigenti impediti o assenti o di reggenza in attesa di dirigenti da nominare, bensì di un emolumento previsto per il personale preposto alla direzione di istituti penitenziari, inteso a compensare i rischi e le responsabilità connaturati all'espletamento dell'attività penitenziaria in genere, la qual cosa prescinde dalla circostanza dell'espletamento di mansioni superiori dirigenziali in regime di sostituzione o di reggenza.
Tanto chiarito,occorre evidenziare che la giurisprudenza della Corte ha già scrutinato la questione con riguardo alla disposizione ora recata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, come sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25, e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15), con specifico riferimento alla previsione del comma 5 ("Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore ...").
Infatti, questa Corte ha già avuto modo di chiarire (Cass. sez. Lav. n. 27887 del 30/12/2009) che "in materia di pubblico impiego, il dipendente pubblico assegnato, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, allo svolgimento di mansioni corrispondenti ad una qualifica superiore rispetto a quella posseduta ha diritto, anche in relazione a tali compiti, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente secondo le previsioni dell'art. 36 Cost., a condizione che dette mansioni siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate ad esse, dovendosi ritenere estensibile a tale ipotesi la previsione di cui all'art. 2103 cod. civ. (In applicazione dell'anzidetto principio, la S.C. ha ritenuto che, rispetto ad un dipendente del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, avente la nona qualifica professionale di direttore coordinatore ed adibito allo svolgimento di mansioni superiori presso l'Ufficio provinciale di Grosseto di detto Ministero per circa dodici anni, dal 1993 al 2005, andasse riconosciuto il diritto al trattamento economico corrispondente a quello di primo dirigente di fascia B anche per il periodo successivo all'entrata in vigore del D.M. 2 agosto 2000, n. 148 con il quale erano state fissate tutte le posizioni dirigenziali degli uffici periferici, tra le quali non era compresa quella dell'Ufficio occupato dal dipendente)." In pratica, tale precedente rappresenta l'applicazione dell'indirizzo già segnato dalle Sezioni unite di questa Corte con la sentenza n. 25837 dell'11/12/07 per la quale "in materia di pubblico impiego contrattualizzato - come si evince anche dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56 nel testo, sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 52 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15 ora riprodotto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 32 l'impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori (anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento) ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'art. 36 Cost.; che deve trovare integrale applicazione - senza sbarramenti temporali di alcun genere - pure nel pubblico impiego privatizzato, sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che, in relazione all'attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni. (Principio di diritto enunciato ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 1, per la particolare importanza della questione di diritto risolta)".
La giurisprudenza della Corte costituzionale, infatti, ha ripetutamente affermato l'applicabilità, anche nel pubblico impiego e nel lavoro pubblico in generale, dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionale anche alla qualità del lavoro prestato (Corte cost.
sentenze nn. 57 del 1989, 296 del 1990, 101 del 1995; ordinanze nn. 408 del 1990, 337 del 1993, 347 del 1996). Pertanto, si deve ritenere che intenzione del legislatore sia stata di rimuovere, con la disposizione correttiva, una norma in contrasto con i principi costituzionali.
Al principio enunciato consegue che il diritto ad essere compensato per lo svolgimento di mansioni superiori (nella misura stabilita specificamente dalla legge - D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, - e pari alla differenza di retribuzione con la qualifica cui corrispondono le mansioni svolte di fatto) non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità dell'assegnazione delle mansioni e alle previsioni dei contratti collettivi. Non ha, perciò, fondamento, la tesi per la quale lo svolgimento di mansioni proprie della qualifica dirigenziale atterrebbe ad una sorta di "status" da non poter essere confuso con l'espletamento di mansioni superiori, per cui nessun ostacolo può derivarne alla retribuibilità della particolare qualità del lavoro prestato di fatto (vedi Cass. 19 aprile 2007, n. 9328; Cass, sez. un, 11 dicembre 2007, n. 25837; Cass. 3 febbraio 2009, n. 4367; 11 giugno 2009, n. 13597).
Si è, invero, statuito (Cass. sez. lav. n. 14775 del 18/6/2010) che "in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5 non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, nè all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque ai lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost.." D'altra parte, la considerazione delle specifiche caratteristiche delle posizioni organizzative di livello dirigenziale e delle relative attribuzioni regolate dal contratto di incarico, come della diversità delle "carriere", non può escludere l'applicazione della disciplina in esame quando venga dedotto, come nella specie, l'espletamento di fatto, protratto nel tempo, di mansioni dirigenziali da parte di un funzionario di posizione economica "C3", nonostante l'esistenza di una norma (D.Lgs. n. 146 del 2000, art. 4 sulla copertura delle sedi di livello dirigenziale) che consentiva di avvalersi del personale con specifica esperienza professionale per la copertura delle sedi dirigenziali solo nella fase transitoria e che prevedeva l'adozione, non verificatasi nella fattispecie, di adeguate procedure selettive, con le modalità indicate, per l'assunzione dei dirigenti; tale ipotesi può essere, invece, ricondotta certamente alla previsione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5 relativa al conseguimento del diritto al corrispondente trattamento economico, secondo la ratio della norma che è quella di assicurare al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost. (v. Cass. 4-8-2004 n. 14944, Cass. 25-10-2004 n. 20692). Il presupposto per l'attribuzione di tale diritto è peraltro definito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 3, nel testo successivamente modificato v.
ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52), secondo cui "si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni". Al riguardo, pertanto, questa Corte ha più volte affermato che "nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, il conferimento di mansioni dirigenziali a un funzionario è illegittimo, ma, ove tali mansioni vengano di fatto svolte con le caratteristiche richieste dalla legge, ovvero con l'attribuzione in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di tali mansioni, il lavoratore ha comunque diritto al corrispondente trattamento economico" (v. Cass. 12-4-2006 n. 8529, Cass. 27-4-2007 n. 10027, Cass. 26-7-2007 n. 16469).
In ogni caso, pur volendo spostare l'angolo della questione sulla ipotesi della sola reggenza, non può non richiamarsi la pronuncia delle sezioni unite di questa Corte (Cass. Sez. Un. n. 3814 del 16/2/2011) in base alla quale "in tema di reggenza, da parte del personale appartenente alla qualifica C3, del pubblico ufficio sprovvisto, temporaneamente, del dirigente titolare, il D.P.R. n. 266 del 1987, art. 20 (contenente le norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo del 26 marzo 1987 concernente il comparto del personale dipendente dei Ministeri), deve essere interpretato, ai fini del rispetto del canone di ragionevolezza e dei principi generali di tutela del lavoro (artt. 35 e 36 Cost.; art. 2103 cod. civ. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52), nel senso che l'ipotesi della reggenza costituisce una specificazione dei compiti di sostituzione del titolare assente o impedito, contrassegnata dalla straordinarietà e temporaneità ("in attesa della destinazione del dirigente titolare"), con la conseguenza che a tale posizione può farsi luogo in virtù della suddetta specifica norma regolamentare, senza che si producano gli effetti collegati allo svolgimento di mansioni superiori, solo allorquando sia stato aperto il procedimento di copertura del posto vacante e nei limiti di tempo ordinariamente previsti per tale copertura, cosicchè, al di fuori di tale ipotesi, la reggenza dell'ufficio concreta svolgimento di mansioni dirigenziali. Nè, a tal fine, assume rilievo la disposizione di cui all'art. 24 del c.c.n.l. del 16 febbraio 1999 comparto ministeri - personale non dirigente, che - nel disciplinare il trattamento retributivo conseguente all'attribuzione di mansioni immediatamente superiori alla qualifica di appartenenza - riguarda la diversa ipotesi di sostituzione di dirigenti assenti temporaneamente. (Nella specie, la S.C., in applicazione dell'anzidetto principio, ha rigettato il ricorso ritenendo irrilevante, ai fini del riconoscimento del compenso per lo svolgimento di mansioni superiori, che il reggente della Procura generale presso la Corte d'appello non ricoprisse, quale direttore di cancelleria, la posizione apicale all'interno dell'area "C")." Pertanto, la sentenza va cassata ed il procedimento va rinviato a diversa Corte d'appello, che nella fattispecie si indica in quella di Roma, che, uniformandosi ai suddetti principi, provvederà ad individuare l'esatto periodo di svolgimento delle superiori funzioni dirigenziali da parte dell'odierno ricorrente e a determinare le relative differenze retributive che gli competono con riguardo al diverso trattamento economico del ruolo dirigenziale ricoperto.
La stessa Corte territoriale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza e rinvia anche per le spese alla Corte d'Appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 13 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2011




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