Le
cause di esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti
pubblici sono state di recente modificate dalla legge 12 luglio 2011 n.
106 che ha introdotto significative modifiche all'art. 38 comma 1°
lettera c del D.Lgs. n 163/2006 (il testo previgente ed il nuovo sono
posti a raffronto nella tabella).
all'incidenza di un fatto di reato sulla moralità professionale di una impresa ai fini dell'eventuale adozione della determinazione di esclusione dell'impresa dalla gara.
Articolo a cura di
Tommaso Servetto
Art. 38, comma 1 lett c D.Lgs. n. 163/2006(lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
La riflessione che conduce ad operare la presente indagine
nasce dalla lettura dell’attuale ‘lettera C’, laddove il Legislatore
utilizza l’espressione ‘reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità che incidono sulla moralità professionale’.
§ 1) l’indagine della Stazione Appaltante
Mancando
parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della
sussistenza di tale causa di esclusione nelle imprese partecipanti alle
gare di appalto è rimessa all’esercizio del potere discrezionale
dell’Amministrazione aggiudicante che, spesso, adotta un atteggiamento
fortemente rigoristico, con la tendenza a dilatare eccessivamente i
confini dei fatti di reato idonei ad incidere negativamente; ciò tanto
più se si considera che, nell’ipotesi di cui all’art. 444 c.p.p.,
l’applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. patteggiamento)
non comporta necessariamente l’affermazione della responsabilità del
reo.
Da ciò consegue che la Stazione Appaltante, nel valutare la
concreta incidenza di un fatto di reato sulla moralità professionale
dell’impresa, gode di un così ampio margine di discrezionalità da
sconfinare, a volte, nell’arbitrio. Così operando, c’è il rischio che
qualsiasi reato giustifichi l'esclusione dalle gare (poiché ogni
violazione della legge penale suscita allarme sociale e lede pertanto la
società civile).
Invece non è sufficiente l'accertamento, in capo al
soggetto interessato, di una condanna penale irrevocabile (ovvero
patteggiamento o decreto penale di condanna irrevocabili), giacché il
dettato normativo è volto a richiedere una concreta valutazione da parte
dell'Amministrazione per la verifica - attraverso un apprezzamento
discrezionale che deve essere adeguatamente motivato - dell'incidenza
della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il
contratto con l’Amministrazione stessa (ad esempio considerando
l’elemento psicologico del reato, la gravità del reato tradotta in
termini di pena comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le
eventuali recidive: così, DETERMINAZIONE AUTORITÀ PER LA VIGILANZA DEI
CONTRATTI PUBBLICI 13/2003).
Tale apprezzamento non può ritenersi
compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle
fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna, poiché il
difetto del requisito della c.d. moralità professionale non concerne
tutti i reati, indipendentemente dal tipo e dalla gravità del reato
commesso.
Inoltre, quando si deve valutare la moralità professionale
di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua
professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende,
pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del
potere discrezionale dell'Amministrazione appaltante di valutare una
condanna penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara
d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di
prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e
dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale
definitiva determinazione espulsiva (cfr. CONS. STATO, SEZ. V, 28 APRILE
2003 N. 2129).
Vi è stata una evidente scelta del Legislatore nel
senso di limitare le ipotesi di esclusione ai casi in cui il precedente
penale ascritto al soggetto interessato non incida in senso ampio e
sfumato sulla levatura morale dello stesso ma specificamente ed
esclusivamente sulla sicura fedeltà e correttezza professionali.
D’altronde la direttiva comunitaria 31 marzo 2004 n. 18, della quale
(insieme con la coeva direttiva n. 17) il Codice Appalti costituisce
strumento di recepimento nell’ordinamento nazionale, fa sempre
riferimento alla “moralità professionale” dell’operatore, in particolare
l’art. 45.
L’esame dell’art. 45 della disposizione comunitaria
manifesta come anche il Legislatore europeo non abbia inteso prevedere
l’esclusione ex se dalla gara di un operatore che abbia riportato una
qualsiasi condanna ma, ferma l’esclusione automatica nei casi di reati
che vengono giudicati “a monte” incompatibili con l’affidamento di una
commessa pubblica, la esclusione non può che avvenire dopo una
valutazione (recita infatti il secondo comma “…può essere escluso …”) da
parte della Stazione Appaltante circa il rilievo che il precedente
penale sia in grado di assumere con riferimento alla “moralità
professionale”, all’esito di uno scrutinio circoscritto a tale aspetto.
Va
ancora specificato come sia, peraltro, corretto sostenere che
l’indagine a cura della Stazione Appaltante avente ad oggetto il rilievo
del precedente penale ascritto al rappresentante legale della ditta
concorrente sulla “moralità professionale” debba avvenire avendo
riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere
instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del
rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un
vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito.
Detto diversamente, l’esercizio della predetta potestà deve essere
motivato e, siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della legge n.
241 del 1990 (c.d. legge sul giusto procedimento), è fondata sulle
risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto,
dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati,
ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per
dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò
non richiede apprezzamenti assoluti ma un’accurata indagine sul singolo
fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio,
richiesto all’Amministrazione.
§ 2) la Determinazione AVCP n. 1 del 12 gennaio 2010
Ad
ulteriore conforto della bontà dell’interpretazione che della norma in
esame qui si ritiene di accogliere, va rimarcato quanto la stessa
Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) ha ritenuto di
osservare circa la corretta applicazione dell’espressione ‘reati gravi
in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità
professionale’.
La chiave di lettura di tale espressione è infatti
offerta dalla Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010 predisposta
dall’AVCP (Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di
subappalti. Profili interpretativi ed applicativi).
Secondo tale
Determinazione, la preclusione alla partecipazione alle gare d'appalto
di cui alla lettera C), è da considerare alla stregua di una misura
cautelare stabilita dal legislatore al fine di “evitare che la Pubblica
Amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia
valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d'interesse
collettivo e con l'esborso di denaro pubblico” (Det. AVCP 1/2010).
Per
quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a
questo concetto comporta una restrizione del campo di applicazione
della causa di esclusione, limitando la rilevanza a quei fatti illeciti
che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici
della professione. La valutazione in merito alla sussistenza di tale
requisito non va effettuata in astratto, con riguardo al mero titolo del
reato, ma tenendo conto delle peculiarità del caso concreto, del peso
specifico dei reati ascritti e della prestazione che la ditta dovrà
espletare se risulterà aggiudicataria.
Quanto alla gravità del reato,
si tratta di un ulteriore elemento che deve essere oggetto di specifica
valutazione rientrando nell'ambito di quell'attività di ‘ponderazione
circostanziata e selettiva’ che la Stazione Appaltante è chiamata a
svolgere a fronte della singola, concreta, fattispecie di reato,
prendendo in esame tutti gli elementi che possono incidere negativamente
sul vincolo fiduciario (quali, ad esempio, l'elemento psicologico,
l'epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna,
le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento delittuoso, in
relazione anche all'oggetto ed alle caratteristiche dell'appalto).
Le
fattispecie di reato rilevanti ai fini dell'esclusione sono solo quelle
relative a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere
negativamente sul rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante, per la
inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto
e la loro incidenza sul rapporto fiduciario.
In ogni caso “la
stazione appaltante è chiamata ad effettuare una concreta valutazione
dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una
accurata indagine sul singolo fatto, avendo riguardo al tipo di rapporto
che deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla
tipologia del rapporto ed alle condizioni che, in concreto, inducono a
ritenere che un vincolo contrattuale con quel determinato soggetto non
debba essere costituito, nonché a dare contezza, attraverso congrua
motivazione, di avere effettuato la suddetta disamina” (Det. AVCP
1/2010).
§ 3) la giurisprudenza in materia
Per giurisprudenza
ormai consolidata, in tema di esclusione dalla gara per l'affidamento di
appalti pubblici, l'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 costituisce
presidio dell'interesse dell'Amministrazione di non contrarre
obbligazioni con soggetti che non garantiscano adeguata moralità
professionale; presupposti perché l'esclusione consegua alla condanna
sono la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità
professionale. La gravità del reato deve, quindi, essere valutata in
relazione a quest'ultimo elemento e il contenuto del contratto oggetto
della gara assume allora importanza fondamentale al fine di apprezzare
il grado di moralità professionale del singolo concorrente (CONS. STATO,
SEZ. VI, 04-06-2010 N. 3560).
Alla stregua di tale principio sono
state ritenute "gravi": in un appalto per l'affidamento del servizio di
ristorazione, una condanna per violazione delle norme sulla disciplina
igienica della produzione e della vendita di sostanze alimentari (sent.
da ultimo citata); in un appalto per l'affidamento di interventi di
manutenzione straordinaria su pavimentazioni in conglomerato bituminoso,
una condanna comminata per non aver adottato nell'esercizio
dell'impresa le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica del
lavoratore il quale, a seguito di infortunio in cantiere, abbia subito
un'inabilità temporanea superiore ai 40 giorni (CONS. STATO, SEZ. V,
23-03- 2009 N. 1736); in un appalto di lavori pubblici una condanna per
omicidio colposo, per violazione della normativa antinfortunistica
consistente nell'omessa adozione in cantiere di misure preventive idonee
ad eliminare il pericolo di infortuni (CONS. STATO, SEZ. V, 12-04-2007
N. 1723).
Viceversa è stata ritenuta non grave una contravvenzione
per ritardo nella comunicazione di informazioni/documentazione
all'ufficio del lavoro ex art. 4 della L. 22 luglio 1961, n. 628 (T.A.R.
SARDEGNA CAGLIARI, SEZ. I, 9-10-2009 N. 1525), così come un precedente
per violazioni in materia di sicurezza sul lavoro in un appalto per la
fornitura e posa in opera di una struttura prefabbricata in cemento
armato (CONS. STATO, SEZ. V, 8 -09- 2008 N. 4244).
In altri termini
la "gravità" del reato, nell'accezione voluta dal legislatore del codice
dei contratti con l'art. 38, è un concetto giuridico a contenuto
indeterminato, da valutarsi necessariamente non soltanto in sé e per sé,
ma di volta in volta con riferimento ad una serie di parametri quali la
maggiore o minore connessione con l'oggetto dell'appalto, il lasso di
tempo intercorso dalla condanna, l'eventuale mancanza di recidiva, le
ragioni in base alle quali il giudice penale ha commisurato in modo più o
meno lieve la pena.
Quanto alla portata dell’espressione ‘in danno
dello Stato o della Comunità’, essa va correttamente letta nel senso che
“deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad
interessi di natura pubblicistica. Gli interessi, cioè, che dovrebbero
essere perseguiti attraverso l'appalto” (Det. AVCP 1/2010). E con il
riferimento al danno alla Comunità europea “il legislatore ha operato un
ampliamento dei reati potenzialmente incidenti sulla moralità
professionale, specificando che assumono rilievo anche i reati che
esprimono contrarietà a interessi pubblici di espressione comunitaria”
(Det. AVCP 1/2010).
Alla luce di tali principi, il CONS.
STATO SEZ. III, SENT. 05-05-2011 N. 2694, in una vicenda in cui la
Stazione Appaltante utilizzò riferimenti del tutto generici senza che
potessero desumersi gli elementi concreti del relativo provvedimento
espulsivo, ha ritenuto che l'allargamento dei casi di esclusione dagli
appalti non trovasse fondamento e giustificazione nella ‘mera attività
interpretativa’ posta in essere, nella fattispecie, dalla ASL (L'ASL
aveva motivato l’esclusione sostenendo che fosse venuto meno il
requisito del rapporto fiduciario a seguito dell'accertato comportamento
in malafede delle società, che avevano installato per anni,
abusivamente, distributori automatici all'interno dell'ASL senza
corrispondere alcun canone, con disagi anche per l'utenza e
contenziosi). Con tale sentenza il Consiglio di Stato, sebbene la causa
di esclusione in discussione fosse quella contenuta nella lettera F)
dell’art. 38, ha dettato un principio applicabile a tutte le lettere di
tale disposizione normativa e quindi anche alla lettera C), affermando
che l’articolo 38 deve essere sottoposto ad interpretazione rigorosa ed
oggettiva:
“E’ indubbio che il citato art. 38, trattandosi di norma
volta all'esclusione di partecipanti a procedure di affidamento di
concessioni o di appalti di lavori, forniture e servizi per la mancanza
di requisiti di ordine generale, debba essere sottoposto a
interpretazione rigorosa e oggettiva, non consentendo restrizioni al
mercato e alla concorrenza e quindi alla possibilità di partecipazione
alle procedure stesse, offerta dalla normativa di settore, se non
supportate da stringenti motivazioni e comprovate da fatti, documenti e
accertamenti in atti ricollegabili inequivocabilmente alla lettera della
disposizione di cui trattasi”.
Ed ancora, nel caso della
gara indetta dall’Università degli Studi di Milano BICOCCA per
l’affidamento del servizio di piccola ristorazione mediante distributori
automatici, è stata ritenuta non rilevante, ai fini della espulsione ex
art. 38 lettera C), la sussistenza, a carico dell’amministratore
delegato della società, di sentenza penale di condanna a causa
dell’esposizione in un bancone frigo, collocato in una delle mense
aziendali in gestione, di latticini e yogurt ad una temperatura compresa
tra gli 8 e gli 11 gradi centigrado, superiore a quella prescritta di 4
gradi:
“il decorso di un rilevantissimo lasso temporale dal fatto
oggetto di accertamento penale, il suo carattere del tutto episodico, le
concrete modalità di commissione dello stesso, la sua non agevole
riferibilità alla carica ricoperta dal dott. G., la difficile
comparabilità del servizio oggetto della contestata procedura di gara
con la più complessa e delicata attività di ristorazione nell’ambito
della quale è stata commessa la violazione valorizzata in sede di
adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, inducono a
concludere per l’inidoneità del precedente penale risultante a carico
dell’amministratore delegato della società appellata ad incidere in
senso negativo sulla sussistenza del prescritto requisito della moralità
professionale” (CONS. STATO, SEZ. VI, SENT. 08-07-2010 N. 4440).
Così
pure è illegittima l’esclusione automatica di una ditta da una gara di
appalto che sia motivata con riferimento al difetto del requisito della
moralità professionale, ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, per
l’esistenza, a carico dell’amministratore di un decreto penale di
condanna per falso ideologico, nel caso in cui la stazione appaltante
abbia omesso di esplicitare il motivo per il quale il precedente penale
rivesta i caratteri di gravità ed effettiva incidenza sulla moralità
professionale (TAR VENETO, I SEZIONE, SENTENZA 21 -03-2011 N. 458).
§4) Può costituire causa di esclusione un precedente penale per un reato colposo?
Alla luce di quanto precede, è bene chiedersi cosa accadrebbe in caso
di infortunio sul lavoro, reato che può potenzialmente incidere ogni
realtà aziendale: ad esempio lesioni colpose gravi (cioè di durata
superiore ai 40 giorni) riportate in un incidente occorso in cantiere.
Il primo criterio proposto dalla giurisprudenza per stabilire la
‘gravità’ del fatto in relazione alla ‘moralità professionale’ è la
valutazione del reato in relazione al contenuto del contratto oggetto
della gara: tale criterio tuttavia non aiuta in tema di infortuni sul
lavoro, atteso che il reato di lesioni colpose, volto alla tutela del
bene giuridico dell’integrità fisica di ogni lavoratore, ha riflessi in
ogni ambito lavorativo della ditta.
Occorre applicare gli altri
criteri di valutazione, così come illustrati, e quindi la
professionalità di quella ditta per come nel tempo si è manifestata,
l’elemento psicologico del reato in esame, la gravità del reato tradotta
in termini di pena comminata, il tempo trascorso dal fatto di reato, le
eventuali recidive.
Alla stregua di tali criteri di valutazione, un
infortunio sul lavoro accaduto anni prima rispetto alla gara, in
occasione del quale sono state cagionate lesioni personali superiori ai
40 giorni ad uno degli operai della ditta, in merito al quale il giudice
ha pronunciato una sentenza di patteggiamento irrevocabile (ovvero un
decreto penale di condanna non opposto e divenuto irrevocabile), che
applica una pena detentiva convertita in pena pecuniaria ex art. 53 L.
689/81, non può rappresentare una causa ostativa per la ditta che
intende partecipare alla gara. Invero trattasi di un reato colposo,
accaduto tempo addietro, in merito al quale il giudice penale ha
ritenuto adeguata e congrua l’applicazione della sostituzione della pena
detentiva, istituto che presuppone una valutazione prognostica sul
futuro comportamento dell’imputato. Tali considerazioni, effettuate nei
confronti di una ditta che da tempo dimostra la propria professionalità,
non determineranno l’esclusione dalla gara alla luce della lettera C)
esaminata.
Di più. L’esempio proposto non può essere ricondotto
neppure nella previsione della lettera E) dell’art. 38, che inerisce a
“gravi infrazioni definitivamente accertate, alle norme in materia di
sicurezza sul lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio”, per due ordini di motivi.
In primo luogo, la
disposizione suddetta si riferisce unicamente alle violazioni
amministrative in materia di sicurezza sul lavoro o ad ogni altro
obbligo connesso ai rapporti di lavoro. Tale interpretazione è
suffragata sia dal rilievo che, per le violazioni integranti reato,
esiste l’apposita lettera C), sia (e soprattutto) dalla valorizzazione
del dato letterale e terminologico della disposizione: la terminologia
normativa per l’enunciazione della lettera E), come accade per la
lettera G), è quella tipica delle violazioni amministrative. Infatti
una violazione penale nei testi di legge non viene definita
‘infrazione’ bensì reato, e la sua definitiva ascrizione ad un
soggetto non è definita con la locuzione ‘definitivamente accertata’,
bensì quella di condanna ad una sanzione penale inflitta o comminata o
irrogata con sentenza passata in giudicato.
Tale interpretazione della norma collima con la costante giurisprudenza sul tema:
“Qualora
la violazione delle norme amministrative antinfortunistiche o poste a
protezione del rapporto di lavoro trasmodi anche in una violazione di
carattere penale e venga punita anche con una sanzione penale, la
fattispecie sarà all’evidenza sussumibile nella previsione di cui alla
lettera C dell’art. 38 cit., che contempla l’ipotesi della condanna
penale per un reato grave che incida sulla moralità professionale”
(sentenza TAR PIEMONTE, I SEZIONE, sentenza 12-06-2008: fattispecie in
cui si discuteva l’esclusione di un’impresa da una gara indetta dalla
Provincia di Cuneo per avere riportato un decreto penale di condanna al
pagamento di una modesta somma di denaro, euro 1.140/00, per lesioni
colpose subite da un dipendente a seguito di un infortunio sul lavoro).
In
secondo luogo, è fondamentale osservare come non ogni violazione delle
norme in materia di sicurezza sul lavoro comporti la esclusione dalla
partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli
appalti di lavori, forniture e servizi ex art. 38 lettera E) D.Lgs.
163/2006. L’esclusione può avvenire solo nei casi in cui sia stata
commessa una infrazione ‘grave definitivamente accertata, alle norme in
materia di sicurezza sul lavoro, risultanti dai dati in possesso
dell'Osservatorio’.
Ebbene, la vicenda indicata nel sopra citato
esempio non risponde ai requisiti di esclusione chiesti dalla legge
perché la ‘sentenza di applicazione della pena’ ex art. 444 c.p.p. non
implica un accertamento, tant’è vero che tale provvedimento giudiziario
non rappresenta una sentenza di condanna, inoltre si discute di un
infortunio di gravità certamente non rilevante, che il Giudice ha
ritenuto di poter definire con la sola sanzione pecuniaria della multa e
dunque mancherebbe il requisito della ‘gravità’ riflesso sulla
‘moralità professionale’.
In siffatto contesto normativo e fattuale
sarebbe dunque illegittima l’eventuale esclusione della ditta nonché
scorretto l’esercizio della discrezionalità da parte della Stazione
Appaltante.
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Art. 38 – ante novella 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; l) che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
m-bis) nei cui confronti sia stata applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultanti dal casellario informatico.
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio;
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
1-bis. I casi di esclusione previsti dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario.
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. 4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti. 5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza..
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Art. 38 –nuova formulazione 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o il socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (Vedi Regolamento art. 78, comma 3). (lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55; l’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa; (lettera così modifi cata dall’art. 4, comma 2, lett. b), n. 1.3), d.l. n. 70 del 2011)
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; (lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti; (lettera così sostituita dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001, n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248; (disposizione abrogata, ora il riferimento è all’art. 14 D.Lgs. 81 del 2008 –n.d.r.)
m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell’articolo 40, comma 9-quater, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA; (lettera così sostituita dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che [eliminate le seguenti parole: anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste] pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio; (lettera così modificata dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affi damento. (comma modificato dall’art. 4, comma 2, lettera b), legge 106 del 2011)
1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fi ni dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. (comma introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. Ai fini del comma 1, lettera e) si intendono gravi le violazioni individuate ai sensi dell’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto, con riferimento al settore edile, dall’articolo 27, comma 1-bis, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all’articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell’ articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. (comma così sostituito dall’art. 4, comma 2, lett. b), legge 106 del 2011)
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica l’articolo 43, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all’articolo 21 del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all’articolo 33, comma 1, del medesimo decreto n. 313 del 2002. 4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti. 5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza..
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