Il conferimento e la revoca degli incarichi ci dirigente nella PA

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Cassazione civile  sez. un. 07 novembre 2008 n. 26799

sul conferimento e la revoca di di incarichi di dirigente della Pubblica Amministrazione

In tema di impiego pubblico privatizzato, la previsione dell'art. 63 del d.lg. n. 165 del 2001 che conferma la sussistenza della giurisdizione del g.o. anche "se vengono in questione atti amministrativi presupposti e quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione", giacché in tal caso il giudice li disapplica ove illegittimi, trova applicazione allorché il lavoratore, in riferimento a quegli atti, che provvedono a stabilire le linee fondamentali della organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, nonché le dotazioni organiche complessive - come tali suscettibili di essere impugnati dinanzi al g.a. da coloro che possono vantare un interesse legittimo - li contesti unicamente in ragione della loro incidenza diretta o indiretta su posizioni di diritto soggettivo derivanti dal rapporto lavorativo, così da rendere possibile la loro mera disapplicazione. (Nella specie, le S.U. hanno dichiarato la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia concernente la pretesa di conferimento di incarico dirigenziale di Soprintendente da parte di interessato che, ai fini del riconoscimento di diritto e delle relative mansioni, aveva contestato la legittimità delle delibere riguardanti l'organizzazione della Soprintendenza stessa).

Con riferimento al conferimento ed alla revoca degli incarichi di dirigente nella Pubblica Amministrazione, si è posta una questione relativa all'individuazione del plesso giudiziario competente alla cognizione delle relative controversie nonchè in ordine alla presunta sussistenza di una giurisdizione esclusiva del GO che, con riferimento, a tale materia, stante la presunta natura autoritativa del provvedimento, avrebbe cognizione diretta anche in materia di interessi legittimi. Corte Cost n 275/2001 aveva avuto modo di scrutinare la questione della legittimità costituzionale della devoluzione al Go delle controvesie in questa materia e, nell'occasione, la Consulta aveva chiarito come il rapporto di lavoro con il pubblico dipendente (e con il corpo dirigente della Pubblica Amministrazione in particolare) sia caratterizzato da una serie di atti negoziali a prescindere dal nomen iuris.

In via generale, con riferimento all'ambito del c.d. impiego pubblico privatizzato, la giurisdizione del GA permane, dunque, nella fase che va dal bando sino all'approvazione dei graduatoria dei vincitori. Il GA conosce, cioè, solo degli atti autoritativi e l'ultimo atto autoritativo è quello della stesura della graduatoria. La successiva assunzione, sulla base della graduatoria, è un atto di natura negoziale d'adempimento di un obbligo non essendo più configurabile l'immissione in servizio come atto autoritativo.

Durante il rapporto di lavoro con i pubblici dipendenti, gli atti di gestione, come, ad esempio, il trasferimento, sono da ritenere come atti di natura negoziale e la giurisdizione è conseguentemente quella del GO. Inoltre, non dovrebbero trovare applicazione le disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990, salvo (a parere della Suprema Corte) le disposizioni in materia di accesso agli atti. E, tuttavia, secondo una parte della dottrina, la funzionalizzazione dell'attività di diritto privato al perseguimento del fine pubblico, comporterebbe, per il GO, un ampliamento del potere di sindacato giudiziale che finirebbe per  coprire anche la verifica della rispondenza all'interesse pubblico degli atti organizzativi e gestionali posti in essere dall'amministrazione.  In concreto, poi, i principi della legge n 241 del 1990 affiorano nell'ambito delle questioni sottoposte al GO in caso di disposizioni immotivate, sotto il profilo della violazione dell'art. 3 per il profilo dell'omessa o insufficiente motivazione e del, incerto qual modo correlato, principio della correttezza.

Con specifico riferimento alla dirigenza, mette preliminarmente conto rilevare come si possa essere dirigenti della Pubblica Amministrazione a tempo indeterminato, come conseguenza dell'esito vittorioso di un concorso o a tempo determinato per effetto di un contratto.

 

Fino al 2002, si riteneva che il dirigente della Pubblica Amministrazione potesse negoziare con l'amministrazione gli obiettivi, i tempi e le risorse, di talchè il conferimento dell'incarico, in astratto, si poneva come l'esito di una negoziazione e, come tale, rientrava pacificamente tra le materie oggetto della giurisdizione del GO.

 

Con la legge 145 del 2002, che modifica il testo dell'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001, il conferimento dell'incarico dirigenziale venne espressamente definito come oggetto di un provvedimento della PA unilaterale (e, al riguardo, è stata prevista anche l'inderogabilità ad opera dei contratti collettivi di tale requisito) sichè si è posto il problema interpretativo se il Legislatore, con il proprio intervento, avesse ritenuto di attribuire natura autoritativa all'atto del conferimento dell'incarico con ogni conseguenza in termini di devoluzione delle relative controversie al GA.

 

Alla tesi secondo cui il conferimento dell'incarico sarebbe stato un provvedimento amministrativo (atto autoritativo), si controargomentava che l'art. 63 del 165 del 2001, non abrogato dalla Legge n. 145 del 2002, stabilisce che il GO conosce dell'attribuzione o della revoca degli incarichi dirigenziali. La sentenza n. 26799 del 2008 delle SS.UU. afferma che il conferimento o la revoca degli incarichi dirigenziali è materia che, anche a seguito della legge n. 145 del 2002, resta affidata al giudice del lavoro, non rappresentando, sotto un primo profilo, una scelta macroorganizzativa per il che residuerebbe la giurisdizione del GA (scelte di macroorganizzazione) e, sotto altro profilo, in quanto si tratta di atto qualificabile come negoziale non incidendo, sulla sua qualificazione, il nomen iuris di provvedimento utilizato dal legislatore del 2002.

 

D'altro canto, osserva la Corte, la mancata abrogazione, in parte qua, del D.Lgs. n. 165 del 2001 dimostra inconfutabilmente come le nomina e la revoca dei dirigenti siano atti di natura negoziale devoluti alla giurisdizione del GO. Per la precisione, le relative scelte sono di carattere microorganizzativo in quanto riguardano la singola posizione lavorativa (i trasferimenti il conferimento o la revoca degli incarichi - art. 5 del D.Lgs. n. 165 del 2001).