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Il funzionario di fatto è una figura giuridica che si presta a comprendere diverse fattispecie di esercizio dell'azione amministrativa da parte di soggetti privi della relativa legittimazione (carenza dell'atto di nomina o dell'atto di assegnazione, nullità degli stessi o loro sopravvenuta inefficacia, o, infine, loro sopravvenuto annullmento).
Le due generali casistiche dalle quali origina la figura del funzionario di fatto, sono l'usurpazione della pubblica funzione e la c.d. ingerenza autorizzata che si caratterizza per la sussistenza di un atto di assegnazione rivelatosi, tuttavia, invalido.
La ratio del riconoscimento giuridico della figura del funzionario di fatto e della giuridica rilevanza dell'attività dal medesimo compiuta è stata variamente individuata dalla dottrina; si è, così, sottolineato che la validità dell'attività compiuta dal funzionario di fatto sarebbe da ravvisare nell'esigenza della continuità dell'azione amministrativa ( tale principio, però, secondo la dottrina che ravvisa nella continuità dell'azione amministrativa il presupposto della conservazione della validità e dell'efficacia dell'azione amministrativa posta in essere dal funzionario di fatto, sarebbe recessivo ove difetti il presupposto della necessità ed urgenza in quanto soccombente rispetto a quello della legalità dell'azione amministrativa); secondo altra tesi, l'efficacia degli atti posti in essere dal funzionario di fatto sarebbe da riconoscere solo nella prospettiva della tutela dell'affidamento del terzo e nella situazione d'apparenza determinata dall'esercizio della pubblica funzione. In tale prospettiva, dunque, la conservazione della validità e dell'efficacia dei provvedimenti posti in essere dal funzionario di fatto sarebbe da riconoscere solo laddove producano effetti favorevoli per il terzo di buona fede.
Si pone, dunque, la questione dei termini e dei modi d'impugnazione dei provvedimenti sfavorevoli adottati dal funzionario di fatto.
In partiolare si pongono questioni con riferimento ai casi in cui si abbia un atto d'investitura del funzionario di fatto illegittimo;
in tal caso, premesso che, in caso d'annullamento dell'atto
d'investitura, è generalmente riconosciuto che, nel termine
decadenziale, il terzo inciso dal provvedimento adottato dal
funzionario di fatto possa chiederne l'annullamento per invalidità
derivata, maggiori problemi pone la questione se il terzo possa autonomamente impugnare l'atto d'investitura viziato
ove sia stato pregiudicato da un provvedimento adottato dal funzionario
illegittimamente investito della funzione. La giurisprudenza, infatti,
limita tale legittimazione al caso in cui sussista un nesso tra il procedimento d'investitura dell'organo e quello dell'adozione del provvedimento
nel senso che l'organo deve essere costituito proprio in funzione
dell'adozione della categoria dei provvedimenti del quale fa parte
quello concretamente lesivo (si pensi all'investitura di una
commissione di concorso e ad un provvedimento d'esclusione dalla
graduatoria).
Naturalmente, con riferimento agli atti posti in essere dal funzionario di fatto, essi non sono impugnabili, decorso il termine per l'impugnativa dell'atto di investitura (c.d. principio di conservazione).
La problematica relativa al funzionario di fatto si è posta anche con riferimento alle decisioni degli organi collegiali alle quali lo stesso abbia illegittimamente partecipato. In tal caso occorre distinguere tra i collegi reali (che necessitano l'unanimità) e i collegi virtuali (che deliberano a maggioranza). Nel primo caso, l'illegittima partecipazione del funzionario di fatto determina l'invalidità derivata della decisione del collegio, nel secondo occorrerà dimostrare la decisività della partecipazione del funzionario di fatto. A tale riguardo, secondo la giurisprudenza, ove la votazione del collegio sia conseguita ad una discussione, la decisione del collegio andrà considerata sempre viziata e non sarà consentita la prova di resistenza. Naturalmente, sia nel caso dei collegi reali sia in quella dei collegi virtuali, ove si tratti di organi di natura tecnica, il difetto di legittimazione o l'incompetenza dell'organo non determinerà l'invalidità derivata dei provvedimenti favorevoli per i terzi di buona fede.
Ulteriore profilo problematico relativo alla figura del funzionario di fatto è quello relativo alla sua retribuzione per l'attività compiuta. La dottrina tende a distinguere se il funzionario di fatto abbia esercitato l'attività sulla base di un atto di investitura viziato o in assenza di esso. Nel primo caso il funzionario di fatto potrà pretendere la retribuzione anche sulla scorta dell'art. 2126 cc, nel secondo potrà esigere un compenso sulla scorta dell'azione generale di arricchimento di cui all'art. 2041 cc.
Si è, infine, posto il problema se, in caso di esercizio, da parte di un privato, di attività demandate alla PA possa ritenersi applicabile l'art. 2028 cc sulla gestione degli affari altrui. La giurisprudenza è orientata per la tesi negativa in ordine all'esercizio della pubblica potestà, stante la presunta proibizione della PA che rende, in radice, inapplicabile il citato art. 2028 cc. Diversa la soluzione con riferimento all'attività di diritto privato anche se il profilo della verifica che l'attività sia stata utilmente iniziata, in considerazione della discrezionalità della relativa valutazione, spetta, in via esclusiva, alla PA. Peraltro l'appropriazione degli effetti dell'attività posta in essere dal privato costituisce comportamento concludente in tal senso da parte della PA. Secondo la dottrina più recente, peraltro, la valutazione in ordine all'utilità iniziata dell'attività non presenterebbe alcun margine di discrezionalità con la conseguenza che essa potrebbe essere effettuata in termini obiettivi.
