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Il silenzio rifiuto costituisce una figura giuridica di elaborazione giurisprudenziale volta a fornire, a fronte di un'istanza del privato e del comportamento inerte della PA, un rimedio esperibile dinanzi al GA; in tale senso, in origine, il silenzio della PA veniva inteso come implicito diniego.
Successivamente l'elaborazione giurisprudenziale si attestò su una diversa interpretazione della fattispecie del c.d. silenzio rifiuto come inadempimento mero da parte della PA.
A fronte dell'illegittimo silenzio rifiuto serbato dalla PA, infatti, il GA emetteva una pronuncia che ordinava alla PA di provvedere e, in difetto, soccorreva la via del giudizio dell'ottemperanza con il quale il privato poteva consguire il provvedimento oggeto dell'istanza.
In tale ultima prospettiva, seppure la terminologia silenzio rifiuto permanga in giurisprudenza, sarebbe più corretto riferirsi alla fattispecie in esame come silenzio inadempimento.
Le istanze che generano l'obbligo di provvedere sono innanzi tutto quelle cui la Legge attribuisce tale valenza. Generano l'obbligo provvedimentale della PA, più in generale, tutte le istanze che si fondano su interessi legittimi pretensivi riconosciuti dall'ordinamento giuridico. Ancora la PA è obbligata a provvedere a fronte di istanze volte a produrre effetti pregiudizievoli nei confronti dei terzi.
Non è possibile compulsare l'organo investito del ricorso gerarchico a mezzo del ricorso avverso il silenzio inadempimento in quanto, a fronte del decorso del termine di novanta giorni di cui all'art. 6 del DPR n 1199 del 1971 si forma il silenzio rigetto che con il consolidamento del provvedimento impugnato consente di esperire sia il ricorso giurisdizionale al TAR sia quello straordinario al Capo dello Stato.
Al contrario nessun obbligo provvedimentale grava sulla PA a fronte di istanze relative a comportamenti materiali della PA, di istanze volte all'estensione del giudicato e di istanze sollecitatorie di provvedimenti in autotutela in relazione a provvedimenti non tempestivamente impugnati.
Sotto il profilo storico e procedurale, deve sottolinearsi che un'importanza significativa ha assunto in materia l'art. 25 del TU sugli impiegati civili dello Stato in quanto la necessità della preventiva diffida è stata ritenuta estensibile a tutte le ipotesi di silenzio rifiuto quale necessario prodromo dell'azione giudiziale.
Nella storia del silenzio rifiuto, prima dell'entrata in campo della Legge sul procedimento amministrativo, un ruolo decsivo aveva assunto la decisione dell'Adunanza Plenaria n 10 del 1978 secondo cui, in caso di provvedimenti vincolati, nel giudizio incardinato contro il silenzio rifiuto della PA, il GA poteva giudicare della fondatezza della pretesa sostanziale non limitandosi, in sede di cognizione, a statuire sull'obbligo di provvedere.
Ma, come si accennava, l'evoluzione giuridica del silenzio rifiuto ha subito una decisiva sterzata con l'entrata in vigore della L. n 241 de 1990 e l'introduzione del principio giuridico della necessaria conclusione del procedimento amministrativo con provvedimento espresso entro termini perentori di fonte regolamentare o di legge.
Sgomberato il campo in ordine al profilo dell'illegittimità della condotta omissiva della PA, il problema posto dal nuovo assetto normativo era quello della sussistenza e della decorrenza del termine decadenziale di 60 giorni per l'impugnativa del silenzio rifiuto nonchè quello relativo alla necessità della previa diffida (si contrapponevano la tesi che riteneva il ricorso esperibile sino a che non cessava il contegno omissivo della PA e quella che, invece, riteneva necessario esperire il ricorso nel termine di 60 giorni o quello della prescrizione decennale dalla formazione del silenzio).
A tutti questi profili problematici ha dato risposta definitiva la Legge n 15 del 2005 e la successiva legge 80/2005 di conversione del D.L. n. 35/2005 che hanno stabilito espressamente il termine annuale per l'impugnativa del silenzio, la possibilità di promuovere ricorso senza la necessità della preventiva diffida, nonchè la riproponibilità dell'istanza successivamente alla formazione del silenzio.
Ulteriore e fondamentale novità introdotta dal Legislatore del 2005 è quella che facoltizza il GA, adito per reagire al silenzio rifiuto della PA, ad una pronuncia sulla fondatezza dell'istanza (al riguardo, peraltro, la successiva giurisprudenza ha chiarito come la norma non trovi applicazione per i provvedimenti di natura discrezionale e che, anche con riguardo a quelli vincolati, il suo perimetro d'applicazione è limitato ai casi di manifesta fondatezza ed infondatezza laddove non sia necessario alcun accertamento istruttorio).
Sotto il profilo del procedimento, peraltro, già la Legge n 205/2000 aveva introdotto, con l'art. 21 bis della Legge Tar, uno specifico rito accelerato per impugnare il silenzio rifiuto. Il rito, che si svolge in camera di consiglio, si conclude con l'ordine di provvedere, in caso di attività vincolta, in modo puntuale a carico della PA e con la successiva nomina di un Commissario ad acta in caso di perdurante inottemperanza. L'attività del commissario ad acta, secondo la prevalente opinione, nella fattsiepcie processuale de qua assume la connotazione di atto amministrativo impugnabile negli ordinari termini decadenziali.
Al riguardo la giurisprudenza ha sottolineato come detto rito sia ammissibile solo avverso il silenzio rifiuto non essendo ammissibile una domanda risarcitoria contestuale; inoltre, stante la sua natura di rito speciale, ha chiarito che lo stesso non è convertibile in rito ordinario previa presentazione di motivi aggiunti in caso di adozione, nelle more del procedimento, del provvedimento tardivo da parte della PA (in tale ipotesi, il GA non potrà che pronunciare la cessata materia del contendere salva la proposizione di un autonomo ricorso avverso il provvedimento tardivo non satisfattivo).
La giurisprudenza amministrativa ha anche chiarito che il rimedio di cui all'art. 21 bis della Legge Tar è esperibile solo per la tutela di situazioni qualificabili come interessi legittimi pretensivi e non già nell'ambito di attività paritetiche dove la posizione del privato è qualificabile come diritto soggettivo.
Il silenzio rifiuto ha posto non poche problematiche in ordine alla ipotizzabilità di una tutela risarcitoria a fronte della condotta omissiva della PA. La giurisprudenza amministrativa aveva ritenuto somministrabile la tutela risarcitoria solo nel caso del provvedimento tardivo di accoglimento.
Il profilo della tutela risarcitoria connessa al silenzio rifiuto della PA trova oggi espressa codificazione nell'art. 2 bis della L. n. 241 de 1990 nel testo introdotto dalla legge n 69 del 2009 che sancisce l'obbligo di risarcimento del danno a carico della PA in relazione alle sue mere omissioni, stabilendo un termine di prescrizione quinquennale dell'azione risarcitoria e la giurisdizione esclusiva del GA.
