Le società di ingegneria e gli obblighi di dichiarazione nei confronti di Inarcassa e di versamento del contributo integrativo: una normativa complessa e in parte dubbia
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L'art. 2 comma 2 del vigente regolamento di previdenza di Inarcassa prevede che "...le società di professionisti e le società di ingegneria [debbano] trasmettere telematicamente tramite INARCASSA on-line, entro il termine [del 31 ottobre di ciascun anno] il volume di affari complessivo nonché la quota parte dello stesso derivante da attività professionale assoggettabile a contributo integrativo a favore di INARCASSA"; l'art. 3.3 del predetto regolamento che "INARCASSA ha facoltà di esigere dalle società di professionisti e dalle società di ingegneria la documentazione atta a comprovare la correttezza delle comunicazioni inviate ai sensi dell’art. 2" e l'art. 5.2 che "... Le società di ingegneria sono tenute ad applicare la medesima maggiorazione percentuale su tutti i corrispettivi rientranti nel volume di affari I.V.A. relativi alle attività professionali ed a versarne il relativo ammontare ad INARCASSA".
In relazione alle società di capitali che svolgano [anche] attività di ingegneria occorre, poi, ricordare le norme che si sono succedute nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici.
Con la L. n. 109 del 1994, art. 17 il legislatore ha individuato, tra i soggetti idonei ad effettuare attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie nell'ambito dei "lavori pubblici", le società di ingegneria costituite in forma di società di persone o di cooperative tra professionisti iscritti negli appositi albi, o in forma di società di capitali, e quindi con soci investitori non professionisti. Previsione ribadita, con minime varianti, dal d.lgs. n. 163 del 2006, art. 90 (Codice dei contratti pubblici), e oggi dal d.lgs. n. 50 del 2016, art. 46. La normativa richiamata ha previsto, a partire appunto dal 1994, che le società di ingegneria possono costituirsi in forma di società di capitali ed eseguono "studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni e direzione lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale".
Il comma 2 dell'art. 24 del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che "con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentita l'ANAC, sono definiti i requisiti che devono possedere i soggetti di cui all'articolo 46, comma 1"; quindi, per quanto d'interesse, i requisiti delle società di ingegneria.
Il comma 5 dell'art. 24 prevede, altresì, che "Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l'incarico e' espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati gia' in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. E', inoltre, indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche".
In attuazione di quanto previsto dal comma 2 dell'art. 24, è stato emanato il d.m. n. 263 del 2.12.2016 il quale ha previsto, all'art. 3, i requisiti che devono possedere le società di ingegneria nei termini che seguono "...i soggetti di cui all'articolo 46, comma 1, lettera c) del codice, sono tenuti a disporre di almeno un direttore tecnico con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici del soggetto cui fa capo, di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni. 2. Il direttore tecnico di cui al comma 1, deve essere in possesso dei seguenti requisiti: a) essere in possesso di laurea in ingegneria o architettura o in una disciplina tecnica attinente all'attivita' prevalente svolta dalla societa'; b) essere abilitato all'esercizio della professione da almeno dieci anni nonche' iscritto, al momento dell'assunzione dell'incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti, ovvero abilitato all'esercizio della professione secondo le norme dei paesi dell'Unione europea cui appartiene il soggetto. 3. La societa' delega il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell'affidamento, al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto dipendente dalla medesima societa' e avente i medesimi requisiti. L'approvazione e la firma degli elaborati comportano la solidale responsabilita' civile del direttore tecnico o del delegato con la societa' di ingegneria nei confronti della stazione appaltante. 4. Il direttore tecnico e' formalmente consultato dall'organo di amministrazione della societa' per la definizione degli indirizzi relativi all'attivita' di progettazione, per la decisione di partecipazioni a gare per affidamento di incarichi o a concorsi di idee o di progettazione, nonche' in materia di svolgimento di studi di fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni, direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico-economica e studi di impatto ambientale. 5. Le societa' di ingegneria, predispongono e aggiornano l'organigramma comprendente i soggetti direttamente impiegati nello svolgimento di funzioni professionali e tecniche, nonche' di controllo della qualita' e in particolare: a) i soci; b) gli amministratori; c) i dipendenti; d) i consulenti su base annua, muniti di partiva I.V.A. che firmano i progetti, o i rapporti di verifica dei progetti, o fanno parte dell'ufficio di direzione lavori e che hanno fatturato nei confronti della societa' una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo risultante dall'ultima dichiarazione I.V.A. 6. L'organigramma riporta, altresi', l'indicazione delle specifiche competenze e responsabilita'. Se la societa' svolge anche attivita' diverse dalle prestazioni di servizi di cui all'articolo 46 del codice, nell'organigramma sono indicate la struttura organizzativa e le capacita' professionali espressamente dedicate alla suddetta prestazione di servizi. I relativi costi sono evidenziati in apposito allegato al conto economico".
Quanto al contributo integrativo, deve ricordarsi che l'art. 17 della l. n. 109/94, abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva, dopo avere definito le "società di ingegneria" come "società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti di cui alla lettera a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale" che "Ai corrispettivi relativi alle predette attività professionali si applica il contributo integrativo qualora previsto dalle norme legislative che regolano la Cassa di previdenza di categoria cui ciascun firmatario del progetto fa riferimento in forza della iscrizione obbligatoria al relativo albo professionale".
Analoga disposizione si rinveniva nell'art. 90 del d.lgs. n 163 del 2006, abrogato dall'art. 217, comma 1 lett. e d.lgs. 50/16 mentre l'art. 46 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel ribadire la possibilità, per le società di ingegneria, di essere affidatarie di appalti di servizi attinenti all'ingegneria e nel definirle come "le societa' di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di societa' cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle societa' tra professionisti, che eseguono studi di fattibilita', ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruita' tecnico-economica o studi di impatto, nonche' eventuali attivita' di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi" ha espunto, tuttavia, la specifica previsione inerente l'applicazione del contributo integrativo.
Nell'ambito degli appalti pubblici, le "società di ingegneria", dunque, costituiscono un particolare strumento di "organizzazione della prestazione ingegneristica" volto a consentire l'apporto (anche) di capitale (e dunque anche di soci non professionisti), a differenza delle "società di professionisti", che possono essere costituite, appunto, esclusivamente da soggetti professionali; il meccanismo tende a favorire la "concentrazione di forze professionali ed economiche" in capo a un unico soggetto giuridico, avente la veste di società di capitali e destinato ad acquisire capacità ed esperienze professionali sue proprie attraverso la redazione di progetti che, comunque, dovranno sempre recare la "controfirma" del direttore tecnico, questo nel rispetto del generale principio secondo cui la responsabilità professionale sottesa alle prestazioni intellettuali deve necessariamente intestarsi in capo a una persona fisica qualificata, responsabile in solido con la società nei confronti del committente (cfr. T.A.R. L'Aquila, Sez. I, 23 maggio 2013, n. 482).
In relazione al settore privato, deve necessariamente richiamarsi, a completamento e compendio del quadro normativo sopra delineato, un recente arresto giurisprudenziale della Suprema Corte (Cassazione civile sez. II 22 marzo 2017 n. 7310) che ha ritenuto corretta la decisione del giudice del merito con la quale era stato qualificato nullo il contratto con il quale era stato affidata ad una società di capitali l'esecuzione di incarichi professionali sulla base della seguente motivazione "Le disposizioni degli art. 13 della l. n. 183 del 1976, 1 della l. n. 92 del 1979, 11 della l. n. 17 del 1981, che consentono la costituzione di società di ingegneria hanno parzialmente abrogato il divieto, di cui all'art. 2 della l. n. 1815 del 1939, di esercizio in forma anonima di attività ingegneristica per l'ipotesi in cui l'apporto intellettuale dell'ingegnere sia uno dei vari fattori del più complesso risultato promesso, ma non per quella in cui l'attività oggetto del contratto tra committente e società consista in un'opera di progettazione interamente rientrante nell'attività professionale tipica dell'ingegnere e dell'architetto e non in un'attività preparatoria e accessoria rispetto all'indicata progettazione, senza che su detto assetto abbia inciso l'approvazione delle successive leggi di progressiva liberazione delle attività professionali regolamentate (l. n. 109 del 1994, l. n. 266 del 1997, d.lgs. n. 163 del 2006, l. n. 183 del 2011, d.lgs. n. 50 del 2016)".
Essenzialmente questo essendo il quadro delle norme di fonte primaria e secondaria, sembra, in primo luogo, che una società di capitali possa essere qualificata, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 24 e 46 del d.lgs. n. 50 del 2016, una società di ingegneria solo laddove possieda i requisiti di cui all'art. 3 del citato d.m. n. 263 del 2.12.2016 e, in particolare, ove abbia provveduto alla nomina di un proprio direttore tecnico.
Inoltre, dal complesso delle norme e in base ai principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, onde sottoporre i corrispettivi di una società di ingegneria a contributo integrativo, sarà necessario che l'attività sia, almeno in parte, svolta da un ingegnere e/o un architetto iscritto al relativo albo.
Ne consegue, in mancanza dei suddetti requisiti, la non configurabilità, sul piano soggettivo, dei presupposti per l'insorgenza degli obblighi di comunicazione e pagamento stabiliti dal vigente regolamento di previdenza agli artt. 2, 3 e 5 sopra richiamati e trascritti.
D'altronde, Inarcassa, nel riferirsi alle società di ingegneria nel proprio regolamento, non ha fornito alcun ulteriore elemento di dettaglio con la conseguenza che, ai fini dell'individuazione del soggetto richiamato nelle succitate norme regolamentari, non potranno che soccorrere le (uniche) norme (di fonte primaria) che hanno previsto e disciplinato tali forme societarie e, cioè, le norme di cui agli artt. 24 e 46 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè l'art. 3 del d.m. n. 263 del 2016 attuativo dell'art. 24 d.lgs. n. 50/16.
Ciò evidenziato, deve anche ricordarsi che non sussiste normativa che autorizzi specificamente e contestualmente disciplini lo svolgimento dell'attività professionale riservata da parte di società di capitali nel settore privato, ad esempio attraverso vincoli di responsabilità solidale da parte del professionista specificamente incaricato, tant'è che la S.C., con la sopra ricordata pronuncia, è giunta a qualificare nullo il contratto con il quale era stato affidata, ad una società di capitali, l'esecuzione di un incarico professionale.
Se ne potrebbe inferire la conclusione che esclusivamente le società che abbiano, sul piano soggettivo, i requisiti di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbero svolgere contestualmente e fatturare con la maggiorazione del contributo integrativo attività professionale nel settore privato, con l'onere della personale responsabilità del direttore tecnico o, quanto meno, di quella del professionista iscritto all'albo incaricato del progetto o del lavoro oggetto della commessa.
D'altronde, ove anche si ritenesse configurabile l'astratta assoggettabilità a contribuzione integrativa dei volumi d'affari qualificabili come professionali realizzati da una società di capitali occorre, al riguardo, anche evidenziare che, come di recente più volte ricordato dalla S.C., ai fini dell'insorgenza dell'obbligo di iscrizione a Inarcassa e del conseguente obbligo di versamento della contribuzione (soggettiva e integrativa) in capo al libero professionista è necessario che la prestazione professionale sia stata svolta spendendo il bagaglio professionale posseduto dall'ingegnere non essendo, a tale fine, sufficiente che tale bagaglio professionale abbia agevolato il conferimento dell'incarico (in termini, da ultimo, si veda Cass. 20389/18).
Un cenno a parte va poi dedicato agli oneri dichiarativi assistiti da sanzioni che Inarcassa ha posto a carico delle società che essa qualifica di ingegneria.
In effetti tali società costituiscono soggetti estranei all'associazione e non sussiste norma di fonte primaria che autorizzi gli enti di cui al d.lgs. n. 509/94 ad emanare norme regolamentari vincolanti nei confronti di soggetti diversi rispetto alla specifica categoria di professionisti tutelati dall'ordinamento previdenziale vigente prima del decreto di privatizzazione e, quindi, associati o associabili all’ente di previdenza.
Deve, in proposito, ricordarsi che il comma 3 dell'art. 1 del d.lgs. n. 509 del 1994, nel prevedere la possibilità di privatizzazione da parte degli enti gestori della previdenza libero professionale (e, tra questi, di Inarcassa) ha chiaramente stabilito che "Gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione", con la conseguenza che sembra senz’altro fuoriuscire, dall'ambito della potestà normativa riconducibile al predetto decreto, l'imposizione, per via regolamentare, di obblighi contributivi e di comunicazione diretti nei confronti di soggetti diversi dai professionisti per i quali gli enti (e, nel caso specifico, Inarcassa) sono stati originariamente istituiti.
A tale riguardo, un ulteriore argomento a supporto di tale valutazione, discende dalla considerazione che il Legislatore, allorchè ha ritenuto di sottoporre a contribuzione integrativa una quota parte del volume d'affari realizzato dalle società di ingegneria di cui agli artt. 17 della l. n. 109/94 e 90 del d.lgs. n. 163 del 2006 (società contestualmente definite nel medesimo decreto), lo ha fatto espressamente individuando anche i presupposti per la determinazione di tale quota parte e, in particolare, quello della firma del progetto da parte di un professionista iscritto alla Cassa, nell'ambito di un appalto pubblico.
In mancanza, però, di una norma primaria applicabile che stabilisca la portata dell'obbligo contributivo gravante su un soggetto estraneo alla compagine associativa dell'ente previdenziale, non si ritiene che Inarcassa abbia il potere di introdurre un siffatto obbligo, a maggiore ragione, quello, accessorio, di inviare la comunicazione annuale e, ancor più, quello di sanzionarne l’eventuale inadempimento.
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