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Le nozioni giuridiche del funzionario di fatto e della negotiorum gestio sono due profili della medesima vicenda caratterizzata dall'esercizio di fatto di una pubblica potestà in difetto di una legittima investitura. In tale prospettiva, le questioni giuridiche di maggiore portata connesse alla delineata vicende sono quelle relative ai all'ammissibilità della conservazione degli atti e dell'attività materiale posta in essere del funzionario illegittimamente investito della funzione pubblica.
Segnatamente, con riferimento all'attività giuridica esplicazione della potestà, la questione va ricondotta nell'ambito del regime giuridico degli atti del funzionario di fatto, mentre, con riferimento all'attività materiale di natura privatistica, la questione può risolversi mediante il ricorso alle norme civilistiche che disciplinano la negotiorum gestio, con la peculiarità che il riconoscimento dell'utilità iniziale dell'attività è rimesso, secondo l'orientamento tradizionale, alla valutazione discrezionale della PA. Secondo una tesi più evoluta, invece, l'utilità iniziale potrebbe essere oggetto anche di una valutazione oggettiva in quanto non incide sull'esercizio del potere discrezionale della PA. In ogni caso, il riconoscimento dell'utilità iniziale può avvenire anche per fatti concludenti e non necessariamente in via espressa.
Nell'ambito della negotiorum gestio, un ulteriore profilo di problematicità attiene alla possibile remunerazione del funzionario di fatto per l'attività prestata. Sotto tale profilo, si ritiene applicabile l'art. 2126 ove sussista un atto d'investitura, sia pure illegittimo. Ove, invece, tale atto di investitura non sussista, ab origine o in quanto rimosso, potrà, se del caso, applicarsi l'art. 2041 cc.
Con riferimento all'attività giuridica costituente esplicazione della potestà, invece, si ritiene che sussista un generale divieto di ingerenza; si presume, dunque, la proibilizione del titolare della potestà ed il difetto di uno dei presupposti della negotiorum gestio. La sorte dell'attività provvedimentale posta in essere dal funzionario di fatto sarà diversa a seconda che l'investitura sia mancante, nulla, annullata o annullabile. Inoltre diverso sarà il regime dell'attività provvedimentale posta in essere dal funzionario di fatto ove essa sia produttiva di effetti favorevoli o svantaggiosi per i terzi in quanto la logica della conservazione dei provvedimenti posti in essere dal funzionario di fatto è quella, secondo la più accreditata dottrina e la giurisprudenza dominante, di tutelare i terzi di buona fede che siano incorsi in errore dalla situazione d'apparenza.
Con riferimento agli atti produttivi di effetti sfavorevoli, invece, occorre distinguere se essi siano stati posti in essere in presenza di un atto d'investitura nullo, annullato inefficace o inesistente (nel qual caso il provvedimento lesivo sarà improduttivo di effetti e la situazione incisa del privato avrà consistenza di diritto soggettivo con le relative conseguenze in tema di termini di decadenza per la proposizione dell'azione reintegratoria e/o risarcitoria) ovverso se siano stati posti in essere in presenza di un atto di investitura annullabile ma non ancora annullato. In tale ultima ipotesi, ove l'atto 'investitura non sia stato poi annullato, il provvedimento lesivo adottato dall'organo illegittimamente investito consoliderà automaticamente gli effetti. Ove l'atto d'investitura sia annullato, invece, l'invalidità del provvedimento a monte si estenderà sul provvedimento a valle.
