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Con riferimento ai bandi di gara per l'aggiudicazione di contratti pubblici, un particolare profilo problematico attiene alla possibilità e/o all'onere di proporre ricorso per l'immediata impugnazione del bando ovvero alla necessità di procedere all'impugnativa del bando unitamente all'atto lesivo (atto d'esclusione ovvero aggiudicazione a terzi).
I presupposti legittimanti all'impugnazione del bando sono descritti con dovizia di particolari dall'ad plenaria del Consiglio di Stato del 2003 n 1, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha avuto modo di chiarire che non è mai necessaria nè possibile l'impugnazione diretta del bando salvo che contenga delle clausole immediatamente esclusive, è tuttavia necessario, si legge nella pronuncia, presentare la domanda per poter legittimamente proporre ricorso per l'impugnazione del bando.
Con riferimento a quest'ultimo profilo il Consiglio di Stato ha, tuttavia, mutato il suo orientamento in aderenza con le indicazioni della prima direttiva ricorsi almeno in quei casi in cui la clausola esclusiva del bando non lasci margini di discrezionalità in ordine all'esclusione del ricorrente dacchè la presentazione della domanda si configurerebbe come un mero onere per la proposizione del ricorso al TAR.
Consiglio Stato A. Plen. del 29 gennaio 2003 n. 1
Sono immediatamente impugnabili le clausole del bando o della lettera di invito che stabiliscono i requisiti di partecipazione stante la loro idoneità a ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto in quanto esattamente identificate, preesistenti alla gara, non condizionate dal suo svolgimento.
In tema di gara per l'aggiudicazione di contratti della p.a., non può essere escluso, in linea di principio, l'onere di immediata ed autonoma impugnazione del bando o della lettera d'invito con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale. (L'Adunanza plenaria, sul piano esemplificativo, ha fatto riferimento a quella clausola che, discostandosi macroscopicamente dall'onere di "clare loqui", al quale ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all'interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare, precludendogli, di conseguenza, direttamente ed indirettamente, la partecipazione
L'avvenuta integrale esecuzione della prestazione oggetto di un contratto della p.a. non determina il venire meno dell'interesse del ricorrente alla definizione del giudizio proposto contro il provvedimento di aggiudicazione della gara, giacché l'eventuale annullamento della procedura di gara può assumere rilievo in un successivo giudizio risarcitorio diretto a ristorare la società del pregiudizio patito per effetto dell'illegittimità provvedimentale.
Va escluso l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che definiscono gli oneri formali di partecipazione, dal momento che tali clausole non sono assimilabili, quanto alla struttura ed al modo di operare, a quelle che definiscono requisiti soggettivi di partecipazione; non fanno riferimento, infatti, a situazioni preesistenti rispetto al bando e possono richiedere (con riferimento al loro effettivo rispetto, alla possibilità di adempimenti equivalenti ed alla loro incidenza concreta rispetto alla conclusione negativa della procedura concorsuale per l'interessato) accertamenti e valutazioni dall'esito non scontato.
Non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole che impongano ai fini della partecipazione oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, dal momento che le clausole in questione appaiano sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l'impossibilità di prendere parte alla gara) che appare immediatamente lesivo dell'interesse sostanziale degli aspiranti.
Il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono essere considerati immediatamente impugnabili solo allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame.
