Sulla pregiudiziale amministrativa nuovo arresto delle SSUU

Con sentenza n 25395 del 16 dicembre 2010, le SSUU tornano ad escludere che la pregiudiziale amministrativa possa costituire un motivo ostativo alla tutela risarcitoria

Cass Civ Sez Un n 25359 del 16 dicembre 2010

 In tema di azione avanti all'a.g.a. tendente ad ottenere, nei confronti della p.a., il risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima, il principio della non necessità della pregiudiziale impugnativa del provvedimento amministrativo, già affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione con riferimento al sistema normativo conseguente alla l. 21 luglio 2000 n. 205, è confermato dall'art. 30 d.lg. 2 luglio 2010 n. 104 (c.d. codice del processo amministrativo) secondo cui: a) l'azione di condanna della p.a. può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma (comma 1); b) può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria (comma 2); c) la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (comma 3).

Il TAR Puglia con sentenza del 21 dicembre 2007 condannava la Regione Puglia al risarcimento del danno nei confronti delllimpresa edile eredi di Fuzio Nicola, Giuseppe e Francesco s.n.c. per tipizzazione urbanistica di area di sua proprietaa nelllambito del P.R.G. di Andria che aveva inibito il rilascio del nulla osta per la realizzazione di un centro commerciale:detto nulla osta, invece, con Delib. regionale 2 maggio 1997 era stato rilasciato alllimpresa concorrente FIMCO s.p.a. e lo stesso TAR con precedente decisione 284/1998 aveva annullato il provvedimento relativo al P.R.G. che sanciva la cancellazione della destinazione commerciale e dei successivi provvedimenti della Commissione regionale per il commercio e della Giunta Regionale Puglia che avevano respinto llistanza delllimpresa per il conseguimento del nulla - osta. In riforma di detta decisione, il Consiglio di Stato, con sentenza del 26 novembre 2009 ha dichiarato llimprocedibilitaa del ricorso della Fuzio, in quanto: a) llimpresa non aveva impugnato nee il nulla osta regionale concesso alla societaa concorrente nee il successivo provvedimento autorizzativo alllapertura del Centro commerciale alla stessa rilasciato, malgrado fosse a conoscenza di entrambi gli atti menzionati nel giudizio concluso dalla decisione del TAR 284/1998; b) che essendo divenuti inoppugnabili detti provvedimenti nessun danno poteva riconoscersi alla parte che non aveva operato per rimuoverne tempestivamente gli effetti.
Per la cassazione della sentenza llimpresa Fuzio ha proposto ricorso per un motivo; cui resiste con controricorso la Regione Puglia che ha formulato a sua volta ricorso incidentale.

I ricorsi vanno anzitutto riuniti ai sensi delllart. 335 cod. proc. civ. perchee proposti contro la medesima sentenza. Con quello principale llimpresa Fuzio, deducendo violazione delllart. 111 Cost., L. n. 2248 del 1865, art. 2 e segg., All. E, censura la sentenza impugnata per aver dichiarato llimprocedibilitaa del ricorso ed omesso di pronunciarsi sulla propria azione risarcitoria addebitandole di non aver preventivamente impugnato i provvedimenti concessori del nullaosta e delllautorizzazione definitiva alllimpresa concorrente FIMCO, senza considerare: a) la giurisprudenza delle Sezioni Unite, secondo la quale il giudice amministrativo non puoo rifiutare di esercitare la giurisdizione allorchee sia chiamato a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno nei confronti della p.a. assumendo la non avvenuta pregiudiziale impugnazione dei provvedimenti di esso causativi; b) la non utile impugnabilitaa di detti provvedimenti in conseguenza della successiva L.R. n. 11 del 2003 che ne aveva sanato gli effetti, impedendone anche llannullamento in autotutela da parte della p.a.,- c) llillegittimo rifiuto della p.a. di dare esecuzione alla precedente decisione 284/1998 del TAR, comportante llobbligo di procedere alla comparazione della propria richiesta con quella della societaa concorrente.
Cioo posto, il Collegio osserva preliminarmente che il ricorso ee ammissibile perchee lleccepita acquiescenza delllimpresa ai provvedimenti che hanno riconosciuto il diritto alla societaa concorrente ed il prospettato difetto della sua titolaritaa del rapporto obbligatorio (dedotto dalla Regione come carenza di legittimazione) attengono al merito della controversia e devono essere esaminati dal giudice cui ee riconosciuta la giurisdizione a decidere del fondamento della richiesta risarcitoria.
Il ricorso ee altresii fondato,avendo le Sezioni Unite con le decisioni 13659 e 13660/2006, rilevato che in seguito alla L. 21 luglio 2000, n. 205, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilitaa della P.A. da attivitaa provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela delllinteresse legittimo spetta, in linea di principio, al giudice amministrativo, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. Ed in questtultimo caso la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento delllatto illegittimo e dannoso, nonchee llosservanza del relativo termine di decadenza. Sono quindi pervenute alla conclusione che il giudice amministrativo non puoo rifiutare di esercitare la giurisdizione, ove non sia stato preventivamente impugnato il provvedimento amministrativo asseritamente illegittimo e causativo del danno; e che la relativa decisione in tali termini, a norma delllart. 362 c.p.c., comma 1, si presta a cassazione da parte delle Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione.
Questi principi sono stati contestati dalllAdunanza plenaria del Consiglio di Stato, e percioo riesaminati dalle Sezioni Unite (sent.
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1) Ai fini delllindividuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che tradizionalmente delimitano il sindacato consentito alle S.U. sulle decisioni del Consiglio di Stato che quei limiti travalichino, si deve tenere conto delllevoluzione del concetto di norma che individua. i presupposti delllattribuzione del potere giurisdizionale: tale considerando anche quella che da contenuto a quel potere stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca. Pertanto, rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione lloperazione che consiste nelllinterpretare la norma attributiva di tutela, onde verificare se il giudice amministrativo, ai sensi delllart. 111 cost., comma 8, la eroghi concretamente e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale;
2) LLattribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, in caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica, presuppone che quella tutela sia esercitata con la medesima ampiezza - sia per equivalente sia in forma specifica - che davanti al giudice ordinario e, per altro verso, che spetta, in linea di principio, al titolare delllinteresse sostanziale leso, nel caso in cui alla tutela risarcitoria si aggiunga altra forma di tutela (ad es. , quella demolitoria), scegliere a quale far ricorso al fine di ottenere ristoro al pregiudizio subito;
3) proposta, allora, al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dalllesercizio illegittimo della funzione amministrativa, ee viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed ee soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che llillegittimitaa delllatto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento.
Detto riconoscimento al giudice amministrativo di disporre in particolari materie, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto ee stato considerato dalla Corte Costituzionale uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione; e percioo assolutamente conforme ai precetti contenuti negli art. 24, 103 e 113 Cost. I quali garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implicano che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola che imponeva dapprima il ricorso al giudice amministrativo per conseguire llannullamento del provvedimento illegittimo, per poi adire quello ordinario (o nuovamente quello amministrativo), con i relativi gradi di giudizio, onde vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e lleventuale risarcimento del danno (Corte Costit.
204/2004; 191/2006; 2007): percioo rendendo manifestamente infondate le questioni di illegittimitaa costituzionale delle disposizioni della L. n. 205 del 2000 in esame della norma sotto vari profili prospettate dalla Regione e tutte rivolte alla reintroduzione della c.d., pregiudiziale amministrativa.
Si deve aggiungere che llinterpretazione di questa Corte sulla non necessitaa della pregiudiziale impugnativa del provvedimento amministrativo illegittimo onde esperire utilmente la tutela risarcitoria, ee stata pienamente recepita dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 30 (cd. codice del processo amministrativo), pur successivo alla vicenda in esame, secondo il quale: a) llazione di condanna della p.a. puoo essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma (comma 1); b) puoo essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dalllillegittimo esercizio delllattivitaa amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria (2 comma); c) la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi ee proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si ee verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (3 comma).
Pertanto siccome nel caso concreto ee pacifico che llazione risarcitoria delllimpresa Fuzio ee successiva alla L. n. 205 del 2000 e che la stessa incide in materia edilizia ed urbanistica attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,la stessa poteva essere proposta congiuntamente a quella di annullamento del nulla osta e delllautorizzazione definitiva concessi alllimpresa concorrente; cosii come autonomamente e ad prescindere da questtultima: senza che il Consiglio di Stato potesse declinarla (e/o dichiarare improcedibile llazione) sul presupposto che era mancata llimpugnazione dei menzionati provvedimenti amministrativi.
Dichiarato pertanto inammissibile il ricorso incidentale,avente per oggetto questioni di merito non esaminate dalla sentenza impugnata il Collegio deve cassarla e dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo a provvedere sugli appelli delle parti contro la sentenza del TAR Puglia 21 dicembre 2007.
Le diverse soluzioni date in questi ultimi anni alla questione inducono la Corte a dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimitaa.

LA CORTE a sezioni unite riunisce i ricorsi,accoglie il principale,dichiara inammissibile llincidentale, cassa la sentenza impugnata,dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rinvia il giudizio al Consiglio di Stato anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimitaa.
Cosii deciso in Roma, il 9 novembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2010